CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15.363 A./Jhon Wilson Adarve Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 15.363 A./Jhon Wilson Adarve Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 133 Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada por JHON WILSON ADARVE, en salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con las providencias proferidas por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín al emitir sentencia condenatoria en su contra y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa capital la cual confirmó la decisión emitida por el a quo, dentro de la actuación radicada bajo el No. 200022000.

ANTECEDENTES: 1. El accionante considera inexplicable e injusta la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la impartida por el Juzgado Catoce Penal del Circuito de la misma ciudad en forma anticipada, que le impuso la pena de 20 meses de prisión, por el delito de encubrimiento por receptación. 2. Sobre el supuesto llano de ausencia de defensa técnica en el transcurso de la actuación penal que en su contra se inició por hechos ocurridos el 25 de mayo de 2000 y, el que no se le notificaron en forma personal “las actuaciones procesales” encuentra que los fallos emitidos bajo esas circunstancias están viciados de nulidad. 3.

Finalmente, en lacónico escrito señala el accionante que reclama la nulidad de las sentencias cuestionadas y el amparo de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES: Los fundamentos y las pretensiones de las que se vale el accionante para acudir al amparo que reclama, por la vulneración de su derecho fundamental, hacen improcedente el mecanismo constitucional, porque el carácter subsidiario y residual del mismo, lo hace viable en ausencia de medios judiciales de defensa, cuando los mismos son inoperantes o ineficaces, o en presencia de vías de hecho, frente a precisas circunstancias, para evitar perjuicio o lesión de derechos de ese rango, que no podrían ser protegidos, sino a través de él. La Sala ha admitido de manera excepcional contra las providencias judiciales la procedencia de la tutela, siempre que la decisión que se demanda constituya una transgresión flagrante del ordenamiento jurídico, por apartarse de una realidad objetiva concreta y responder a la voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario, por lo que su naturaleza -en esos eventos- no será real sino aparente, con relación a lo en ella decidido.

Esa exigencia configurativa de una vía de hecho, es la que permite por este mecanismo constitucional la revisión de la decisión, sin que cualquier desacuerdo, disparidad, desavenencia o discrepancia con lo pronunciado, sea motivo para hacer procedente el amparo, debiendo reiterar la Sala –una vez más- que la tutela no es una tercera instancia ni puede ser el camino por el cual pueda optar el accionante, para reabrir o prolongar debates ya concluidos, reclamar lo que ni siquiera fue discutido y crear nuevos recursos cuando éstos no fueron agotados al interior del proceso, pues recuérdese la naturaleza subsidiaria y residual propia de la acción. En el presente asunto, la acción de tutela tiene como finalidad controvertir la actuación penal adelantada en su contra por el delito de encubrimiento por receptación, la sentencia anticipada proferida el 27 de septiembre de 2002 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín y la de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior se la misma ciudad el 19 de diciembre del mismo año por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por su defensor y por la cual modificó para reducir la condena impuesta a quien interpone la acción que se decide.

Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del accionante hacen improcedente la tutela, a pesar de encaminar su crítica a la actuación procesal y al fallo de primera instancia, pues si bien es cierto el ad quem se limitó, por haber sido objeto de impugnación, a señalar que ajustado a la legalidad se encontraba el fallo emitido en primera instancia. Se repara que contrario a lo afirmado por el demandante, en la sentencia del Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín, el juez examinó las consecuencias de la conducta de la cual admitió ser autor y por la cual finalmente lo halló responsable mediante fallo anticipado, el cual fue requerido por el hoy accionante y determinó la forma en que la sanción impuesta debían ejecutarse.

No repara –entonces- para hablar de una falta de defensa técnica, en su sentir, propia de la ausencia de notificación personal de la actuación procesal, desconociendo que su defensor en ejercicio de de aquel derecho impugnó el fallo en su contra proferido en primera instancia, en razón del cual se modificó la sentencia recurrida y se redujo la sanción impuesta y, que tanto la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que conoció del recurso, como el Juzgado 14 Penal del Circuito de la misma ciudad que emitió el fallo, expusieron amplia, clara y detalladamente las razones, probatorias y jurídicas, en las cuales fundamentaron su decisión. La Sala observa, además, que la pretensión del actor se encaminó a constituir en una tercera instancia al mecanismo constitucional, porque agotados los recursos ordinarios al interior del proceso, convirtió – se infiere- en causas configuradoras de vías de hecho la apreciación probatoria y el mérito otorgado a los elementos de convicción por los juzgadores de instancia, al no coincidir con la asumida personalmente, con claro desconocimiento del objeto de la acción pública.

Para la Sala, la conclusión no puede ser otra al accionante ofrecer las razones de la tutela: el cautiverio que soporta en la cárcel de Bellavista en Bello y el afán de buscar por este expedito medio la nulidad de la actuación surtida legalmente en su contra; causas que en definitiva no hacen procedente el mecanismo constitucional, que tal como lo citara en su escrito, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, está instituido para la protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional en sentencia T-1263 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ha señalado que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo sustituto o en una herramienta procesal extraordinaria y adicional que permita atacar las decisiones judiciales, cuando las oportunidades para interponer los recursos han sido agotadas o cuando no se ha hecho uso de los mismos; observándose que en este particular caso, éstos fueron ejercitados aún con resultado favorable al impugnante.

Finalmente, ninguna arbitrariedad advierte la Sala entonces, que al obrar dentro del margen de discrecionalidad que la misma ley en el proceso de individualización de la pena le reconoce al juez, se hubiera tenido como base para determinarla y establecer su forma de ejecución criterio diferente al legalmente establecido, por lo que así vista se ajusta a los preceptos normativos.

La Sala al no encontrar que con ocasión de la providencia judicial, avalada por el Tribunal, ni en el trámite del proceso se hubiera juzgado al quejoso en detrimento de sus derechos fundamentales, declarará improcedente la demanda de tutela contra las sentencias proferidas por las autoridades accionadas, porque el derecho al debido proceso del demandante no ha sido vulnerado, pues ellas no son constitutivas de una vía de hecho.

El amparo solicitado, en consecuencia será denegado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente, el amparo solicitado por Jhon Wilson Adarve. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase este asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, 3. Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 9