CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela No. 15339 Reynaldo Gómez Tovar Acción de tutela No. 15339 Reynaldo Gómez Tovar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 132. Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003). ASUNTO Se resuelve la demanda de tutela presentada por REYNADO GÓMEZ TOVAR en contra del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión y una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Valledupar.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia de 6 de febrero de 1996 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cali condenó a REYNALDO GÓMEZ TOVAR a la pena principal de cuarenta y tres (43) años y dos (2) meses de prisión, como autor penalmente responsable de homicidio agravado, acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cometidos en concurso de hechos punibles.

En orden a la dosificación punitiva, el juzgador de instancia anotó: “ Con base en los criterios fijados en los Arts. 61 y 67 del C. Penal y acudiendo principalmente a lo estatuído en el Libro primero Título III. Del hecho punible Capítulo Cuarto que trata el concurso Arts. 26 a 27 del C. Penal se partirá de la sanción prevista en el artículo 324 del C.Penal modificado.

Ley 40 de 1.993 Art., 30 numeral 2º permite iniciar de Cuarenta (40) Años de prisión por considerar que la muerte de JOSE ALCOBAR se causó para facilitar la consumación de otro punible (Acceso Carnal Violento) dado en las circunstancias ampliamente explicadas en el tema de la culpabilidad. Por el concurso del delito previsto en el Art. 298 y 306 del C.Penal se incrementan Veintiséis (26) Meses, el delito de Acceso Carnal Violento se consumó con la intervención de varias personas las condiciones de su agotamiento fueron debatidas y explicadas en el cuerpo del proveído, al correcionarlas ahora, permiten decretar este incremento; finalmente el delito de Porte Ilegal de Armas aporta a la dosificación Doce (12) Meses de prisión para que en definitiva la conducta desplegada por REYNALDO GÓMEZ TOVAR reciba como reproche del estado la sanción penal de Cuarenta y Tres (43) Años Dos (2) Meses de Prisión. Se impone igualmente la accesoria de Interdicción de Derechos y Funciones Públicas por diez (10) Años que se cumplirá en la forma indicada por el Art. 55 del C.Penal.”.

Al ser apelada la sentencia por el defensor, una sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Cali le impartió confirmación en la suya de mayo 13 de 1996. 3. Puesto a disposición del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, el condenado, al entrar en vigencia la ley 600 de 2000, solicitó la redosificación punitiva teniendo en cuenta el principio de favorabilidad en punto de la penas señalada para el delito de homicidio agravado.

Ese despacho accedió a la solicitud en proveído de julio 10 de 2002 para fijar la sanción en treinta y un (31) años, once (11) meses y un (1) día de prisión, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta que el nuevo Código Penal prevé en el artículo 104 una sanción de 25 a 40 años de prisión, de acuerdo a los fundamentos de individualización ya relacionados, de conformidad con el artículo 61 C.P. de los cuartos, el CUARTO MÍNIMO comprende de 300 a 345 meses, el primer CUARTO MEDIO de 345 un día a 390 meses, OTRO CUARTO MEDIO que va de 390 un día a 435 y UN CUARTO MAXIMO, de 445 un día a 480 meses.

Como quiera que confluyen atenuantes y agravantes genéricas reconocidas por el fallador de instancia como el actuar en complicidad con otros, realizar el Homicidio para facilitar otro punible que en el presente caso fue el ACCESO CARNAL VIOLENTO, de acuerdo con lo plasmado en la sentencia condenatoria el índice de movilidad es el establecido en el CUARTO MEDIO partiendo de 345 meses y un día aumentado en 38 meses por el concurso de conductas punibles de el ACCESO CARNAL VIOLENTO Y EL PORTE ILEGAL DE ARMAS suman 383 meses y un día que equivalen a TREINTA Y UN (31) años ONCE (11) meses un día de prisión, como principal.

En cuanto al resto de sentencia quedará invariable”. Apelada la anterior determinación por el defensor del condenado, una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Valledupar le impartió confirmación en providencia de 9 de mayo de la presente anualidad. El Tribunal avaló el método empleado por el juzgado para redosificar la sanción principal, aunque criticó a éste y al sentenciador de primer grado por su supuesta laxitud en la fijación de la pena por el concurso, ya que en su sentir debió considerarse que el delito de acceso carnal violento tanto en la anterior como en la nueva codificación está sancionado con una pena mínima de ocho (8) años de prisión.

4. REYNALDO GÓMEZ TOVAR, quien purga pena en la Penitenciaria Nacional de Valledupar, promueve acción de tutela, acusando la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, pues afirma que por razón de los delitos por los cuales fue condenado ha sido discriminado en la fijación de la sanción. En ese sentido señala que la pena “por ley me debe quedar en 28 años 2 meses no se porqué la injusticia hacia el infractor si es que de 40 bajó a 25 más los 3 años 2 meses son 28 años 2 meses.

Reclamo lo justo”. 5. La demanda fue admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, pero una vez establecido que esa corporación había confirmado la decisión que el actor controvierte a través de este mecanismo, se ordenó la remisión a la Corte por competencia. Esta Colegiatura avocó conocimiento y vinculó como accionada a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a quien se corrió traslado de los hechos y pretensiones contenidos en la demanda, sin que hasta el momento se haya pronunciado al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En múltiples pronunciamientos ha venido juzgando la Sala, como así también lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Como regla general la inconformidad de los sujetos procesales con las decisiones adoptadas por jueces y fiscales ha de ser planteada y alegada en forma oportuna a través de los medios de impugnación consagrados en los respectivos estatutos procesales.

Se ha reconocido que como instrumento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede ante su menoscabo o amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la sentencia de la Corte constitucional C-543 de 1992 que declaró inexequible el artículo 40 del decreto 2591 de 1991, la ya consolidada doctrina constitucional ha admitido que las providencias judiciales pueden presentar vicios en su configuración, los cuales constituyen comportamientos que se apartan ostensiblemente del ordenamiento jurídico, de manera que la actuación de la autoridad accionada se verifica como abusiva y claramente lesiva de los derechos de quien invoca el amparo constitucional.

Si bien en el ejercicio de las funciones discernidas a los jueces por la constitución y la ley, aparecen envueltos los principios de independencia y autonomía en la adopción de las decisiones, el espectro de la protección constitucional de la acción de tutela puede extenderse excepcionalmente y comprender las actuaciones judiciales cuando ante una vía de hecho resulta necesaria la intervención del juez constitucional para la defensa de los derechos fundamentales de las personas.

La viabilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, entonces, dependerá de la configuración de defectos que puedan presentarse en la decisión, bien sea de naturaleza sustantiva, fáctica, orgánica o procedimental. De todas maneras, conviene advertir que la intervención del juez constitucional no constituye una resolución del conflicto, sino la verificación de la presencia de irregularidades que conforman el vicio.

En el caso sometido a consideración de la Sala, el petente deriva la vulneración de su derecho a la igualdad de la indebida redosificación de la pena impuesta como principal, pues entiende que se le fijó una sanción privativa de la libertad mayor de la que correspondería si las autoridades accionadas hubieran aplicado debidamente las rebajas de ley.

Para la Sala, resulta claro que en este momento no existe otro medio de defensa judicial, pues la decisión del Tribunal Superior de Valledupar es definitiva en relación al punto, por lo que resulta necesario verificar si procede el control constitucional excepcional promovido básicamente en defensa del derecho al debido proceso, pues prima facie no se observa quebrantamiento alguno al derecho a la igualdad.

De las providencias que en fotocopia se aportaron al expediente, fácilmente advierte la Corte que el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y la Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Valledupar vulneraron el debido proceso, si se toma en cuenta que incurrieron en ostensible equivocación al redosificar la sanción principal.

Por razones de favorabilidad normativa aplicaron al caso las disposiciones relativas al delitos de homicidio de acuerdo a la nueva codificación penal, y no las del estatuto vigente al momento de la comisión de los hechos, porque aquellas contemplan penas privativas de la libertad más benignas. Si bien esta determinación resulta inobjetable, no puede decirse lo mismo del método empleado por los juzgadores de instancia para llegar a la conclusión de que el condenado debía purgar en definitiva treinta y un (31) años, once (11) meses y un (1) día de prisión. El yerro deriva de desconocer el método utilizado por el sentenciador de instancia y acudir indebidamente a los lineamientos del artículo 61 del código penal actual.

Si el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cali, en sentencia que fue confirmada por el Tribunal de ese mismo Distrito Judicial, partió en orden a fijar la sanción de la pena mínima señalada para el delito de homicidio agravado (art. 324-2 ejusdem), las autoridades accionadas debían necesariamente estarse a esa decisión, que constituye ley dentro del proceso.

Así, a partir del mínimo señalado para el delito de homicidio agravado por el nuevo código penal (25 años), lo único que les correspondía hacer era realizar el aumento por el concurso de hechos punibles en la proporción fijada por el sentenciador –en el fallo se fijó en treinta y ocho (38) meses-, con lo cual la pena de prisión no podía ser superior a veintiocho (28) años y dos (2) meses.

Sin embargo, apartándose del proceso de individualización fijado por el sentenciador, ellas acudieron al artículo 61 del nuevo código penal y a partir del mínimo establecido para el primer cuarto medio -aludiendo a la existencia de agravantes punitivas- adicionaron los mismos treinta y ocho (38) meses por el concurso, lo cual representó al condenado un aumento de tres (3) años y nueve (9) meses de prisión. Como se ha dicho por la Sala, el examen en la etapa de ejecución de la sentencia se contrae a los aspectos señalados en el artículo 79 del código de procedimiento penal, entre los que se cuenta el relativo a la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a la reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal.

En cada caso concreto el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, o quien haga sus veces, debe examinar racionalmente entre las legislaciones penales y procesales con efectos sustanciales que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable tanto en materia de penas como en relación con las medidas restrictivas de la libertad.

Ello por cuanto en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales, máxime cuando pertenecen a distintos códigos, como viene en juzgarlo esta Colegiatura con apoyo en el artículo 6º del nuevo código penal ( Cfr. fallos de septiembre 3 de 2001, 31 de enero y octubre 15 de 2002, Rads, 16837, 14183 y 19145). En tales condiciones, frente al cambio de legislación, la redosificación de la pena asumida por las autoridades accionadas debía tener en cuenta el principio de favorabilidad en relación con la sanción prevista para el delito de homicidio agravado, con base en la retroactividad de la ley 599 de 2000, artículos 103 y 104.

En cuanto al proceso de individualización, era su deber respetar el asumido por el sentenciador de instancia con apoyo en los artículos 61 y 67 del código penal de 1980. Las autoridades accionadas, empero, introdujeron modificaciones al quantum punitivo con desconocimiento del principio de favorabilidad en este punto, incluso al deducir doblemente las agravantes punitivas, si se toma en cuenta que respecto del homicidio y el acceso carnal violento las mismas habían sido tenidas en cuenta para fijar los límites mínimo y máximo de la pena.

Fue tal el yerro que el Tribunal criticó por supuesta laxitud al juez de primera instancia y al sentenciador de instancia, al sostener que no se tuvo en cuenta que el delito de acceso carnal violento tenía señalada una pena mínima de ocho (8) años. Sin embargo, ignoró por completo que los hechos sucedieron (septiembre 4 de 1995) cuando no había entrado en vigencia la ley 360 de 1997, con lo cual la pena aplicable era la del original artículo 298 del código penal de 1980 –2 a 8 años-, con el correspondiente aumento del 306 ejusdem.

De modo que, ante la presencia de defectos protuberantes, de los cuales se percató el propio procesado quien carece de versación en esta materia, la Sala considera que las autoridades accionadas incurrieron en vías de hecho. En consecuencia, pasará a tutelar el derecho al debido proceso del accionante, básicamente porque los protuberantes yerros en que incurrieron al redosificar la sanción tienen graves repercusiones en la prolongación de la pena y a futuro, por ende, en punto del derecho a la libertad del condenado.

En tales condiciones, ante la ausencia de otro medio defensa judicial, es el caso amparar de manera definitiva este derecho, dejando sin efecto los proveídos a través de los cuales las autoridades accionadas se pronunciaron acerca de la redosificación punitiva. Se ordenará al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Descongestión de Valledupar, en consecuencia, que proceda a pronunciarse sobre la redosificación punitiva siguiendo los lineamientos trazados por el sentenciador de instancia y con arreglo a la ley favorable al sentenciado, para lo cual se le concede un término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de este fallo.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del accionante REYNADO GÓMEZ TOVAR vulnerado por el Juzgado 1º (de descongestión) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y una sala de decisión del Tribunal Superior de Valledupar, y, en consecuencia, dejar sin efecto los proveídos calendados el 10 de julio de 2002 y 9 de mayo de 2003. 2.

Ordenar al Juzgado 1º (de Descongestión) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que en el término de tres (3) días, contado a partir de la comunicación respectiva, profiera decisión acerca de la redosificación solicitada, en los términos que se dejaron señalados en esta sentencia, copia de la cual deberá remitir a esta Colegiatura. 3.

En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 16