CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA. IMPUGNACIÓN N° 15303 JORGE HERNAN BERMÚDEZ HOLGUIN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 TUTELA. IMPUGNACIÓN N° 15303 JORGE HERNAN BERMÚDEZ HOLGUIN República de Colombia Corte Suprema de Justicia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 005 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Por razón de la impugnación interpuesta por el apoderado de JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN, conoce la Sala del fallo de fecha 27 de octubre del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, negó la tutela interpuesta en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencia proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esa misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con lo acopiado, se tiene que JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN aceptó los cargos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal que la Fiscalía Seccional de Cali le formuló en el trámite de sentencia anticipada. El asunto pasó al Juzgado Veinte Penal del Circuito de la mencionada ciudad que en fallo de 14 de junio de 2002 lo condenó a la pena de cuarenta (40) meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos antes mencionados.

Como consecuencia del quantum punitivo negó al procesado la condena de ejecución condicional y dispuso que una vez ejecutoriada la sentencia, se librara orden de captura en su contra. El fallo fue notificado personalmente al Ministerio Público y al Fiscal, mientras que el procesado y su defensor fueron notificados por Edicto, ello debido a que el primero se hallaba recluido en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, mientras que el segundo no fue ubicado en el sitio a donde fuera citado por cuanto “ ya no tenía su oficina en dicho sitio ”.

JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN fue aprehendido en virtud de la orden de captura impartida en su contra y actualmente se halla privado de la libertad en la cárcel “Villa Hermosa” por cuenta del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. Con fecha 9 de octubre del año en curso, el sentenciado BERMÚDEZ HOLGUÍN, a través del mismo profesional del derecho que lo asistió en el proceso penal, pero con poder especial, instauró acción de tutela contra el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali acusando que al proferir la sentencia anticipada incurrió en las siguientes vías de hecho: a. Se equivocó al establecer el mínimo y el máximo para la conducta punible de hurto calificado y agravado al señalar que oscilaría entre “ 3 y 8 años de prisión ” cuando debió ser “ entre 4 y 10 años ”. b. Olvidó rebajar la pena para el delito contra el patrimonio económico de conformidad con lo previsto en el artículo 269 del Código Penal, pese a reconocer que los perjudicados con tal ilícito fueron indemnizados, al punto que se abstuvo de condenar al pago de indemnización de perjuicios. c. Soslayó, en el supuesto de que la pena hubiera sido impuesta dentro de los marcos legales, pronunciarse sobre la prisión domiciliaria sustituto que perfectamente habría podido otorgar a su defendido.

Manifiesta que no tuvo oportunidad de notificarse del fallo en forma personal, ni recurrir el mismo, pero frente a los errores en que se incurrió en el fallo la tutela resulta procedente. Por lo anterior, pide que por efecto del amparo constitucional invocado, se declare la nulidad de la sentencia cuestionada y se disponga la libertad de su asistido, pues su aprehensión obedeció al cumplimiento del fallo en donde le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

ACTUACIÓN Y EL FALLO IMPUGNADO Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2003, el Tribunal asumió el conocimiento del amparo, notificando al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali que se limitó a enviar copia de la sentencia anticipada proferida contra JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN y de los actos de notificación. Para negar el amparo pedido, el a quo consideró que “ la sentencia cuestionada por el demandante se ajusta a derecho y a la realidad procesal evidenciada, que la misma no se constituye en un acto arbitrario o caprichoso de la juez, que al efectuar la tasación punitiva, como al negar el subrogado de la condena de ejecución condicional, lo hizo amparada en normas legales y vigentes, y si omitió pronunciarse frente al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, referido a la prisión domiciliaria, ello no tiene ninguna trascendencia, en la medida que aún puede hacerse el pedimento.” Expresó que la tutela sólo procede contra sentencia judicial cuando la misma es utilizada por el fallador como un instrumento procesal para hacer prevalecer su capricho e imponer su voluntad con abierto y manifiesto desconocimiento del orden jurídico, pero este no es el caso aquí tratado, porque la funcionaria accionada “ expuso de manera razonable los argumentos jurídicos que le sirvieron de apoyo a su determinación, sin que sea del resorte funcional del juez de tutela determinar si los juicios de valor realizados por la misma juez son o no válidos, pues ello implicaría desconocer el principio de la independencia judicial.” De otra parte, el derecho por cuya protección aboga el actor pudo resguardarse en el escenario natural que en efecto lo era el proceso penal, si el procesado y su defensor hubiesen actuado en forma diligente.

LA IMPUGNACIÓN El recurrente cuestiona al Tribunal por no haberse pronunciado sobre una de las vías de hecho denunciadas, cual fue el desconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal a que tenía derecho su asistido y que en el curso del proceso lo llevó a ser merecedor de la libertad provisional, rebaja que no es discrecional del funcionario, sino que está en la obligación jurídica de reconocerla en el fallo.

Además, la pena se fijó en cuarenta (40) meses cuando en realidad escasamente llegaría a los catorce (14) meses. Pone de presente que el a quo al negar la tutela lo hizo limitado a cuestionar la actitud de la defensa, aduciendo que no se habían agotado los recursos ordinarios, situación que fue explicada dentro del escrito de tutela, preguntándose si frente a la clara omisión del Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali de pronunciarse sobre la rebaja de pena por indemnización, no se vislumbra una vía de hecho que debe ser remediada a través de la dosificación adecuada de la sanción que en esas condiciones repercutiría en la libertad de JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, oportuno resulta indicar que por haber sido declarado inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 mediante sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992 proferida por la Corte Constitucional, la acción de tutela resulta improcedente cuando es propuesta contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, habida cuenta que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede acudirse a ella como mecanismo para conseguir que el juez constitucional intervenga en procura de minar la res iudicata que las referidas decisiones adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho ” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección se ofrece imprescindible para obviar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal En este caso, no hay duda que el procesado y con mayor acierto su defensor contaron con la posibilidad de interponer contra el fallo proferido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali recurso ordinario de apelación, mecanismo establecido por el legislador al interior del rito procesal para censurar la sentencia de primera instancia y conseguir que el superior jerárquico estudie nuevamente el caso y se pronuncie sobre la inconformidad del impugnante, recurso que no intentaron.

Desde luego que conforme a lo anotado, la omisión del defensor en utilizar la vía ordinaria para debatir en su sede natural los aspectos que ahora presenta por vía del presente amparo, no puede atribuirse, como se pretende, al hecho de que la citación no logró efecto porque fue hecha a donde “ ya no tenía su oficina en dicho sitio”. Y ello porque en la legislación procedimental penal no se prevé con carácter obligatorio la citación del defensor para el enteramiento del fallo.

Por ello, se ha dicho que desatinado resulta tomar la tutela como mecanismo para controvertir las decisiones judiciales, al punto que pueda asumirse como un recurso más y, especialmente, como se muestra en este caso particular, cuando se ejerce luego de culminado un proceso judicial, en el cual, se garantizó a los sujetos procesales su participación procesal y el ejercicio de los derechos y facultades que legalmente se les han conferido, tal como acertadamente lo estableció el Tribunal a quo.

El carácter sumario y preferente que el legislador quiso otorgarle a este trámite, no es patente para que, so pretexto de acusar la violación de un derecho fundamental, se traspasen los linderos propios de las actuaciones judiciales, se creen procesos alternativos a los ordinarios o especiales y se permita al juez constitucional revisar las decisiones del juez natural.

Hacerlo es atentar contra la seguridad jurídica, el debido proceso y la autonomía judicial. Estas consideraciones se hacen suficientes para que en criterio de esta Sala deba confirmarse la decisión objeto de impugnación, como quiera que lo pretendido por el peticionario, no es más que obtener que el juez constitucional vuelva sobre un proceso judicial ya definido, con el pretexto de evidenciar un error en la valoración y adecuación en la punibilidad derivada de la conducta del procesado, no obstante que el actor tuvo la oportunidad de conocer permanentemente en el curso del proceso las determinaciones que en el se adoptaron a través de su representante judicial y contó con la asistencia precisamente de un defensor del cual y sobre su actuar no manifestó objeción alguna, quien además tuvo la posibilidad de manifestar su inconformidad frente a las decisiones adoptadas en contra de los intereses de su defendido, las que al final se adoptaron a instancia de la aceptación de los cargos que le formuló la fiscalía no observándose la existencia de manifiesta ilegalidad en la actuación que justifique la eventual y excepcional intervención del juez de tutela.

Además, considerar y determinar el acierto y legalidad de los argumentos que sustentan una decisión judicial, como la emitida por el Juzgado accionado en esta instancia, en punto a la dosificación de la pena que efectuó en la providencia que por esta vía es objeto de disenso y que en su oportunidad no fue objeto de contradicción a través de los medios de impugnación que el accionante tenía a su disposición y que no ejercitó, escapa a la competencia del juez de tutela, so pena de transgredir el principio de autonomía e independencia de la función judicial, más aún, cuando sin excepción se sujeto plenamente a la publicidad procesal, como evidentemente sucedió en este caso, no erigiéndose en vía de hecho.

Ahora, en relación con la censura que el actor formula a la funcionaria accionada por la individualización de la pena por el delito de hurto calificado y agravado, punto sobre el cual ningún pronunciamiento hizo el Tribunal, es claro que no le asiste la razón porque ciertamente para esa clase de conducta punible la pena oscila entre 42 y 144 meses de prisión, lo cual dividido por cuartos, arroja un margen de movilidad para cada cuarto de 25 meses y 15 días.

Y el cuarto mínimo iría de 42 meses a 67 meses y 15 días de prisión, lapso dentro del cual fue fijada la pena para tal delito. Así las cosas, se confirmará la sentencia objeto de cuestionamiento. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.- REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y criterios ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria por virtud de la cual se confirmó el fallo de tutela por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó por improcedente el amparo que para su derecho al debido proceso solicitó a través de apoderado JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN. Previamente a ello, oportuno considero verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, en especial respecto de la violación del derecho fundamental del debido proceso por la omisión en decidir sobre la rebaja de pena por reparación establecida en el artículo 269 del estatuto punitivo.

En mi criterio, no hay duda que el procesado y su defensor contaron con la posibilidad de interponer contra el fallo proferido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali recurso ordinario de apelación, mecanismo establecido por el legislador al interior del rito procesal para censurar la sentencia de primera instancia y conseguir que el superior jerárquico estudie nuevamente el caso y se pronuncie sobre la inconformidad del impugnante, recurso que no intentaron.

Desde luego que la omisión del defensor en utilizar la vía ordinaria para debatir en su sede natural los aspectos que ahora presenta por vía del presente amparo, no puede atribuirse, como se pretende, al hecho de que la citación no logró efecto porque fue hecha a donde “ ya no tenía su oficina en dicho sitio”. Y ello porque en la legislación procedimental penal no se prevé con carácter obligatorio la citación del defensor para el enteramiento del fallo.

Pero si bien esa es la situación en cuanto a la defensa técnica, en mi sentir igual no acontece con la defensa material, porque a enterarse del fallo adverso no pudo concurrir el procesado, no por su voluntad orientada en ese sentido sino porque se encontraba recluido en el Hospital Universitario del Valle, Evaristo García, “ en la sala de CIRUGIA HOMBRES CAMA 36, con diagnóstico de: DX: ABSCESO DE CUELLO”, como se encuentra acreditado dentro del presente trámite.

Por ello, ante circunstancia tan particular que impidió al procesado el ejercicio del derecho de defensa material, en forma que hubiera podido conjurar la omisión de su defensor, es evidente que no se puede afirmar de su parte una eventual conformidad con la decisión que lo afecta en la forma aquí conocida, porque por virtud de ella, quedo sin posibilidad de cuestionarla al interior del proceso, lo cual desde otra perspectiva torna procedente la posibilidad de acudir al amparo constitucional.

En punto de la violación del derecho fundamental al debido proceso por la falta de pronunciamiento sobre la rebaja de pena por reparación, claramente encuentro que el actor no pretende derruir los efectos de la cosa juzgada, sino que se le habilite la posibilidad para interponer y sustentar el recurso de apelación, sino que frente a la ostensible y grave omisión en resolver tal punto con implicaciones en su libertad, se profiera la correspondiente decisión. Así pues, obligado se impone traer a colación la siguiente preceptiva del artículo 269 del estatuto punitivo: “ Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” De acuerdo con el contenido y alcance de dicha norma sustancial es claro que cuando el procesado restituya el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados con la conducta punible, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, surge ineludible para el juez pronunciarse sobre la disminución de la pena señalada por el legislador para los delitos contra el patrimonio económico dentro del margen allí señalado.

En este asunto, en mi criterio, es palmaria la omisión en que incurrió la funcionaria accionada, pues a pesar de reconocer en el fallo que no había lugar a la condena al pago de perjuicios en la medida en que operó la reparación, puesto que “ los dos perjudicados con el hecho, es decir el propietario del vehículo automotor y el conductor del mismo, dentro de la investigación fueron resarcidos en los daños y obra IRMA BOLAÑOS MARTÍNEZ (sic) aceptación expresa de cada uno de ellos”, ningún pronunciamiento hizo en relación con la rebaja punitiva por reparación de que trata el precepto antes mencionado.

De otra parte, no me cabe duda que al haberse obrado conforme lo ordena el artículo 269 del Código Penal, ello podría eventualmente incidir en el derecho a la libertad del sentenciado BERMÚDEZ HOLGUÍN por la vía del acceso a la condena de ejecución condicional que le fue negada por la funcionaria accionada atendiendo exclusivamente el aspecto objetivo a que alude el numeral 1° del artículo 63 ibídem en cuanto la sanción fijada con exclusión de tal rebaja superó los 36 meses de prisión. Así las cosas, la conclusión a la que sin dificultad llegó es que a JORGE HERNÁN BERMÚDEZ HOLGUÍN le fue conculcado su derecho fundamental al debido proceso en cuanto a la decisión de la rebaja de pena por reparación de que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, punto que fue omitido por la funcionaria accionada.

Ello constituiría, en mi sentir, razón suficiente para proceder a la revocatoria del fallo impugnado y, en consecuencia, a tutelar el referido derecho fundamental. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. _1097413356.doc