CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 15.289 Manuel F. Mosquera Arango República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 Tutela 15.289 Manuel F. Mosquera Arango República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 129 Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003) VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la acción de tutela interpuesta por el abogado Isnardo Gómez Urquijo, contra el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, presidida por la doctora Julia María Cardona Paredes por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano Manuel Fernando Mosquera Arango al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. El 4 de abril de 1997, el médico Manuel Fernando Mosquera Arango, en su calidad de representante legal de la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), suscribió un contrato con la Corporación Inmobiliaria de Interés Social S.A. (CINCO S.A.), mediante el cual la primera se comprometía a comprar a la segunda las urbanizaciones COMCAJA, constituidas por 400 unidades de viviendas de interés social en los municipios de Zipaquirá, Madrid, (Cundinamarca), Garagoa y Guateque (Boyacá), en cuyo trámite se estableció que COMCAJA canceló en forma irregular la suma de 5.465 millones de pesos, que correspondía aproximadamente al 80% del valor total del contrato, sin que la entidad recibiera ninguna de las 400 unidades de vivienda objeto del contrato. 2.

Realizada la investigación respectiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación, entre otros, contra Manuel Fernando Mosquera Arango como coautor del delito de peculado culposo, mediante resolución del 9 de mayo de 2001. Al ser apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la modificó en el sentido de acusar a Manuel Fernando Mosquera Arango como coautor del delito de peculado por apropiación en favor de tercero e imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, según proveído del 21 de agosto del mismo año. 3.

En la diligencia de audiencia pública realizada el 9 de noviembre de 2002, una vez agotado el debate probatorio, la Fiscalía propuso la variación de la calificación jurídica provisional en relación con el procesado Manuel Fernando Mosquera Arango, de peculado por apropiación a favor de terceros a peculado culposo. Dentro del término de traslado previsto en el artículo 404 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, el defensor de Mosquera Arango le solicitó al juzgado de conocimiento, Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, la práctica de varias pruebas, así como la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a su representado y la cancelación de la orden de captura que existía en su contra.

Mediante auto interlocutorio del 28 de enero de 2003, el Juzgado no accedió a la práctica de algunas de las pruebas solicitadas y señaló que no era procedente la revocatoria de la medida de aseguramiento ni el levantamiento de la orden de captura, por cuanto la variación de la calificación propuesta por la Fiscalía no era imperativa para el despacho, situación que además sería dilucidada en la sentencia. Contra esta decisión el defensor de Mosquera Arango interpuso los recursos de reposición y apelación. El A quo negó la reposición y concedió el recurso de alzada.

El 31 de julio de 2003, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto, declarando la nulidad de lo actuado a partir del pronunciamiento mediante el cual el Juzgado dispuso correr traslado a los sujetos procesales de la variación de la calificación propuesta por la Fiscalía, por considerar que de conformidad con las previsiones del citado artículo 404 del C. de P. P., la modificación de la calificación sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, lo cual no sucede en el presente evento; por lo tanto, dispuso que se continuara con el trámite de la audiencia pública. 4.

El Doctor Isnardo Gómez Urquijo, quién asiste como defensor a Mosquera Arango dentro de la actuación Penal, interpuso la presente acción pública en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de su representado. Como fundamento de la misma señala que las decisiones de las autoridades accionadas configuran vías de hecho, específicamente la aseveración del Juzgado en el sentido de que no estaba obligado por la modificación de la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía, y la determinación del Tribunal Superior en cuanto que los cambios en la calificación solo pueden admitirse cuando agravan la situación jurídica del procesado.

Solicita se conceda la protección constitucional invocada a favor de Mosquera Arango y, en consecuencia, se ordene al Juzgado 41 Penal del Circuito que reconozca la modificación a la calificación provisional propuesta por la Fiscalía y “proceda a normalizar la situación jurídica, la medida de aseguramiento y la libertad del procesado”. 5.

En respuesta a la solicitud elevada por el despacho, la Doctora Julia María Cardona Paredes envía copia de la providencia del 31 de julio del presente año, mediante la cual se decreto la nulidad de lo actuado en la causa que se adelanta contra Manuel Fernando Mosquera Arango y otros por el delito de peculado, a partir del auto por medio del cual el juzgado dispuso correr traslado a los sujetos procesales de la modificación de la calificación propuesta por la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Si bien el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela, instituida para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, puede ser instaurada por el afectado o por quien interviene en su nombre, es claro que no siempre es indispensable actuar directamente. Empero, para que un tercero pueda comprometer el nombre de quien figure como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, debe hacerlo como su apoderado o representante, o como su agente oficioso, según lo enseña el artículo 10º del decreto 2591 de 1991, previo el cumplimiento de los requisitos allí mismo previstos. 2.

Si de apoderado judicial se trata, es necesario presentar el poder para actuar, sin necesidad de autenticarlo, porque el conferido para actuar en representación del accionante en un asunto penal o para promover determinada actuación judicial, en modo alguno habilita al abogado para solicitar el amparo, debido a que el proceso de tutela constituye una actuación autónoma e independiente.

En el presente asunto es evidente que el doctor Isnardo Gómez Urquijo no cuenta con un poder especial otorgado por el ciudadano Mosquera Arango. Si bien en su escrito hace alusión a un mandato judicial que ostenta, resulta nítido que se refiere al que le fuera conferido para representarlo dentro del proceso penal que cursa en el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, el cual, en modo alguno lo habilita para representarlo en esta acción de tutela.

Sobre el particular la Corte Constitucional tiene dicho que “ debe desecharse la hipótesis de que el poder conferido para adelantar un proceso judicial sirve al propósito de intentar la acción de tutela a que pudiere dar lugar ese proceso, por cuanto se trata de actuaciones distintas y, si bien es cierto que la tutela tiene un carácter informal, también lo es que tal informalidad no lleva a presumir la existencia de un poder que no se presentó y que es necesario allegar siempre que se ejerza la acción de tutela a nombre de otro y a título profesional ” (sentencia T-526 de 1998). 3.

Tampoco se encuentra acreditado que el abogado Isnardo Gómez Urquijo esté obrando en calidad de agente oficioso frente a los derechos del ciudadano Manuel Fernando Mosquera Arango, a quien representa, se reitera, en la causa penal que se tramita en el juzgado 41 Penal del circuito de Bogotá por el delito de peculado. La agencia oficiosa de derechos ajenos supone la imposibilidad de la defensa personal y directa por parte de su titular o a través de apoderado judicial, pues solo esto la justifica, para evitar, como lo dice la Corte Constitucional, que “ por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos ” ( Sent.

T - 044 de 1.996). En efecto, como emerge de la normatividad antes citada y lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que la persona afirme que actúa en tal calidad, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. Con lo anterior no se pretende obstaculizar el acceso a la administración de justicia, sino garantizar el respeto a la autonomía de las personas, quienes en virtud de la misma deciden “ por sí mismas…si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de los derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales ”.

Además, el respeto a la dignidad humana, en cuanto, de un lado, el tercero no puede llegar hasta el “ desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada ”, pues los propósitos de aquél “ pueden no ser los mismos ” que los de ésta, y de otro, porque pese al gesto de bondad, el afectado “ estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos ” (sentencia T-503 de 1998). 4.

Frente a lo expuesto, es claro que sin entrar a considerar el fondo del asunto, la solicitud de amparo elevada por el doctor Isnardo Gómez Urquijo debe negarse, porque de la demanda de tutela por él suscrita así como de las piezas procesales que adjuntó y que fueron presentadas personalmente por el citado abogado, quien aunque manifiesta "actuar en nombre propio", lo cierto es que lo hace representando los intereses del ciudadano Manuel Fernando Mosquera Arango, su defendido en el proceso penal a que hace alusión en el escrito de tutela y que se tramita en el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá. En el presente caso, empero, no se allegó el poder especial otorgado por Mosquera Arango, ni por ninguna parte se afirma, en las condiciones antes referidas, que se están agenciando derechos ajenos. Al no cumplirse el presupuesto de procedibilidad consistente en que el promotor de la acción de tutela tenga legitimidad para actuar, la demanda debe ser rechazada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1 Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la demanda por medio del cual el doctor Isnardo Gómez Urquijo interpone acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano Manuel Fernando Mosquera Arango al debido proceso y a la igualdad. 2.

Notifíquese de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Contra el presente auto no procede recurso alguno, Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria