CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 126 Bogotá D. C.,.veinticuatro (24) de noviembre de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala, sobre la solicitud de suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera y amenaza principalmente el derecho fundamental a la libertad, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor ERNESTO BURGOS GIRALDO, ex Director de la Caja Nacional de Previsión Social, contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por vías de hecho atribuidas a las referidas autoridades, en desarrollo de un incidente de desacato que culminó con sanción de arresto y multa en su contra.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. En la ciudad de Cartagena, la señora María Constancia Galván Pardo interpuso una acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de que dicha entidad reconociera y pagara con retroactividad el reajuste a la pensión de jubilación, a que tenía derecho, en calidad de beneficiaria o sustituta de su esposo fallecido. 2.

Mediante sentencia del 13 de mayo de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena concedió el amparo a la señora María Constancia Galván Pardo, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, que en el término de 48 horas la incluyera en nómina y le cancelara los reajustes a que tenía derecho en la pensión de sobreviviente. 3.

Más adelante, la señora María Constancia Galván Pardo promovió incidente de desacato; y por auto del 29 de mayo de 2003, el mismo Despacho judicial ordenó notificar al Director de la Caja Nacional de Previsión Social. 4. Al decidir el incidente, con auto del 8 de septiembre de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena impuso al señor ERNESTO BURGOS GIRALDO, entonces Director de la Caja Nacional de Previsión Social, la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos. 5.

En ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, profirió el auto del 30 de septiembre de 2003, confirmando la sanción impuesta al Director de la Caja Nacional de Previsión Social. 6. Agotado el trámite anterior, el señor ERNESTO BURGOS GIRALDO, ex Director de la Caja Nacional de Previsión Social, interpone la presente acción contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena y contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por considerar que en el incidente de desacato se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y que está en peligro su derecho a la libertad.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Dentro de la demanda de tutela, el señor ERNESTO BURGOS GIRALDO solicita a la Corte Suprema de Justicia disponer la suspensión provisional de los autos a través de los cuales se le impone la sanción de arresto y multa, toda vez que no pueden producir efectos en su contra, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque no fue notificado personalmente del auto admisorio del incidente ni de las providencias expedidas en su trámite, de modo que se le impidió ejercer su derecho a la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Por medio de auto de sustanciación del 20 de noviembre del año en curso, el magistrado sustanciador asumió el conocimiento del asunto y ordenó, para mejor proveer, que antes de decidir sobre la viabilidad de suspender provisionalmente la providencia que impuso la sanción a ERNESTO BURGOS GIRALDO, ex Director de la Caja Nacional de Previsión Social, se solicitara al Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, explicar en el improrrogable término de la distancia, la manera cómo se notificó al mencionado señor la determinación de vincularlo al incidente de desacato; y cómo le fue notificada la decisión sancionatoria. 2.

El mismo día (20 de noviembre de 2003), el titular de dicho Juzgado informó que se vinculó al “señor Director de Cajanal”, por medio de la Dirección Seccional Bolívar; y que en el incidente intervinieron la Coordinadora del Grupo Nóminas y la Coordinadora de Asuntos Judiciales del Nivel Central, para solicitar que no se impusiera sanciones a la Caja de Previsión Social.

De tal manera, agrega el funcionario judicial, “se entiende que el señor Director General de Cajanal se encontraba con pleno conocimiento de lo que ocurría en relación al cumplimiento del respectivo fallo”, y ante la negativa a cumplir la orden de tutela, le impuso la sanción por desacato. 3. De conformidad con el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, de oficio o a petición de parte el juez constitucional puede suspender el cumplimiento del acto que en concreto amenace o vulnere el derecho fundamental cuyo amparo se solicita por vía de tutela.

En la respuesta suministrada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, se observa que aparentemente no se verificó la notificación personal, ni de otra manera, al señor ERNESTO BURGOS GIRALDO, en su calidad de Director de la Caja Nacional de Previsión Social, quien por sí mismo ninguna intervención ha tenido en el incidente de desacato, pues son las Coordinaciones del Grupo de Nómina y de Asuntos Judiciales, y no la Dirección General, las oficinas que han suministrado explicaciones tendientes a demostrar que CAJANAL no incurrió en la renuencia constitutiva de desacato.

Por tanto, no se percibe la manera cómo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, ni la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad arribaron a la conclusión de que personalmente el señor ERNESTO BURGOS GIRALDO se había colocado en posición de rebeldía contra la sentencia de tutela, o que hubiese ordenado no cumplirla, o sencillamente que hubiere permanecido indiferente.

En la documentación allegada no se encuentra siquiera sumariamente demostrado el vínculo subjetivo del señor ERNESTO BURGOS GIRALDO con el “incumplimiento”, o con el “desacato” a la sentencia de tutela; y como él lo reclama, quizá ello se debe a que no fue debidamente vinculado al trámite incidental. 4. Así las cosas, estando de por medio el derecho constitucional a la libre locomoción del ex Director de la Caja Nacional de Previsión Social, la Sala de Casación Penal estima prudente, razonable y urgente adoptar la medida provisional de suspender los efectos de las providencias que determinaron la sanción de arresto; pues, de llegar a materializarse la aprehensión mientras se da curso a la acción de tutela por él impuesta, se concretaría la vulneración al derecho fundamental, que es precisamente lo que se debe evitar.

En idéntico sentido se pronunció la Sala de Casación Penal en auto del 2 de julio de 2003, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 13965 (M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés), donde dispuso suspender provisionalmente la sanción por desacato impuesta al Director del Instituto del Seguro Social, quien no fue formalmente vinculado al trámite incidental. 5.

En consecuencia, para proteger el derecho fundamental del señor ERNESTO BURGOS GIRALDO, se suspenderán provisionalmente los efectos del auto del 8 de septiembre de 2003, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, y del auto del 30 de septiembre de 2003, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. 6.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, enviará las comunicaciones a las autoridades a que hubiese lugar, con el fin de evitar que se produzca la detención del señor BURGOS GIRALDO, mientras se resuelve la acción de tutela por él impuesta. 7. Esta providencia se notificará por la vía más expedita, y contra ella no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Suspender provisionalmente los efectos del auto del 8 de septiembre de 2003, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, y del auto del 30 de septiembre de 2003, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a través de los cuales se impuso al señor ERNESTO BURGOS GIRALDO la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos. 2.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, enviará las comunicaciones a las autoridades a que hubiese lugar, con el fin de evitar que se produzca la detención del señor BURGOS GIRALDO, mientras se resuelve la acción de tutela por él impuesta. 3. Esta providencia se notificará por la vía más expedita, y contra ella no procede recurso alguno. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �SALVAMENTO DE VOTO Señores Magistrados: Con mi acostumbrado respeto, me permito disentir de la respetables razones y conclusiones de la mayoría de la sala, por lo siguiente: 1.

Se pretende la tutela contra una decisión judicial. Al respecto la Sala ha dicho y reiterado con énfasis que en tales casos aquélla no procede, llanamente porque las normas que lo permitían fueron declaradas inexequibles. También que el amparo solo es factible cuando la decisión judicial lo es solo en apariencia, porque en la realidad solo enmascara una grosera arbitrariedad. 2.

En este caso, dentro del género de decisión judicial, se trata de la providencia que puso término a un incidente de desacato, mediante la imposición de una sanción. Por entrañar una determinación de suyo importante, la ley (artículo 52, inciso 2º del 2591 de 1991) se preocupó de rodearla de especiales controles y así dispuso que “la sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

En efecto, en este caso, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la providencia sometida al grado jurisdiccional de la consulta. 3. La suspensión provisional del acto que se considera vulnerador o amenazante del derecho fundamental, procede del modo verdaderamente excepcional, “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente” (artículo 7, inciso 1º ibídem).

La jurisprudencia constitucional ha insistido en que para la aplicación de tan particular mecanismo, es preciso que a primera vista, ostensiblemente y sin ningún esfuerzo se note la naturaleza irregular del acto, que debe tener la entidad suficiente para causar injustificado agravio a un derecho fundamental. Así por ejemplo en sentencia número T-100/1998 la Corte Constitucional señaló: “ Esta Sala, por auto de fecha 16 de diciembre de 1997, estimó que las reglas establecidas en los artículos 7 y 35 del Decreto 2591 de 1991, debían "conciliarse con el principio de la autonomía judicial, toda vez que al juez de tutela le está vedado invadir competencias ajenas, y su injerencia dentro del curso de un proceso judicial debe estar determinada por la flagrante violación o amenaza de los derechos fundamentales y con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Además, consideró esta Corte que el alcance que debía darse a los artículos mencionados era el siguiente: a) El sentido de las medidas previas que puede adoptar el juez constitucional, con miras a la protección de los derechos fundamentales en juego, parte del supuesto de que con el acto o los actos susceptibles de ser suspendidos tales derechos resulten vulnerados o afectados de modo irremediable; b) La ejecución de una medida judicial dentro de un proceso en curso no puede ser interrumpida por el juez de tutela, a no ser que de manera ostensible, evidente e indudable, entrañe la comisión de una vía de hecho por cuya virtud se lesionen los derechos fundamentales sobre los cuales se reclama protección. De lo contrario, la medida provisional carece de sustento y debe esperarse al momento del fallo.

Todo ello debe ser apreciado y evaluado por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ” 4. Luego de escuchar y participar en los dilatados debates de Sala y de leer con cuidado la ponencia mayoritaria, no he podido averiguar en que ha consistido la vía de hecho, la burda arbitrariedad en que han incurrido los funcionarios accionados.

El juzgado de instancia hizo lo que cualquier persona sensata hubiera hecho: enviar reiteradas, insistentes comunicaciones al director de la Caja de previsión, para enterarlo de la iniciación del incidente y para procurar su respuesta. Francamente, no creo que en eso haya consistido la burda arbitrariedad que amerite la especialísima orden de suspensión provisional de los efectos del auto del 8 de septiembre de 2003, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena y del auto del 30 de septiembre de 2003 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

El solo hecho de que se vaya a privar a una persona de la libertad no puede ser argumento suficiente para la suspensión de la medida. Si así lo fuera, absolutamente en todos los casos en que esté de por medio decisión de tal naturaleza, incluso en los procesos penales, debería procederse a la suspensión, en el marco de la acción de tutela.

Y aún cuando no se trate de esa medida, en todas las acciones de amparo debería ordenarse la suspensión, con la sola razón de que se trata de preservar algo tan importante como lo es un derecho fundamental. Entonces, por esa vía quedarían en la más completa inseguridad las decisiones de la judicatura y de toda la administración. De contera lo que debe ser una medida completamente excepcional veríase convertida en la regla general.

Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. �PAGE �14� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 15238 PRIMERA INSTANCIA ERNESTO BURGOS GIRALDO �EMBED Word.Document.8 \s��� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 15238 PRIMERA INSTANCIA ERNESTO BURGOS GIRALDO