CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.191 TUTELA DANILO ANTONIO LEAL AVENDAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 128 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide la acción de tutela instaurada por el señor DANILO ANTONIO LEAL AVENDAÑO contra los doctores Carlos Arturo Orozco Giraldo y Sonia Esperanza García de Sarmiento, fiscales 191 seccional de Bogotá y delegada ante el Tribunal Superior, en su orden.

ANTECEDENTES El 21 de mayo del 2002, la fiscalía 191 seccional de Bogotá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Édison Sánchez Ortegón y DANILO LEAL AVENDAÑO por los delitos de peculado por apropiación, falsedad material de particular en documento público y enriquecimiento ilícito. Solicitó luego el señor LEAL que se le formularan cargos con fines de sentencia anticipada e, imputados los dos primeros, aceptó sólo el de peculado, ilicitud por la que fue condenado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito a 5 años y 4 meses de prisión. Como no admitió el atinente a la falsedad, la fiscalía 191 continuó la investigación y el 24 de junio del 2003 le impuso nueva medida preventiva por esa conducta, pero ya en la modalidad de ideológica, resolución que fue confirmada el 16 de octubre del mismo año por una fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para quien era claro que como desde la indagatoria se le habían atribuido los hechos que configuraban esta especie, la variación en la denominación jurídica no afectó los derechos del sindicado pues respetó la imputación fáctica inicial.

Por la misma razón, precisó el Ad quem, el A quo no debió resolver de nuevo la situación jurídica del sindicado, sino modificar la adecuación típica. Para el procesado, sin embargo, la resolución del 24 de junio constituye una nueva medida que le imputa una conducta que nunca le fue puesta de presente, con lo cual se le impidió acogerse ahora a sentencia anticipada, no obstante el carácter instrumental de la falsedad, delito medio para alcanzar la finalidad del peculado.

Esta conexidad, precisamente, impedía que se produjera la ruptura de la unidad procesal y da lugar a que se declare la nulidad de lo actuado, porque la conducta que viene siendo investigada por la fiscalía se encuentra íntimamente unida a la admitida en la formulación de cargos, de manera que se halla “incursa en la anterior ya aceptada”.

Por lo tanto, considerando el señor LEAL que las decisiones adoptadas por los fiscales de primera y segunda instancias constituyen evidentes vías de hecho que lesionan el derecho fundamental a un proceso como es debido, interpuso acción de tutela. A la demanda dio respuesta el doctor Orozco Giraldo, quien se opuso a su prosperidad porque “las inquietudes planteadas por el procesado LEAL AVENDAÑO, son del resorte interno del proceso, y es allí donde se deben resolver”.

A su escrito, anexó las resoluciones de primera y segunda instancias atacadas por el accionante. La doctora García de Sarmiento, por su parte, se limitó a remitir copia de su providencia. CONSIDERACIONES El amparo no procede, porque: 1. Las resoluciones cuestionadas por el demandante no constituyen vías de hecho pues los fiscales que las expidieron actuaron dentro de los parámetros de la legalidad al proseguir el proceso por la conducta punible no aceptada por el sindicado en la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, como claramente lo prevé el inciso 9º. del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “Cuando se trate de varios procesados o delitos, pueden admitirse aceptaciones parciales, caso en el cual se romperá la unidad procesal a partir de la finalización de la diligencia”, sin que tal norma condicione esa posibilidad de ruptura a la conexidad o no de los varios delitos que se investigan, como que cada uno de ellos tiene identidad propia y configuración autónoma.

No se trata, entonces, como afirma el accionante, de una nueva investigación por una conducta diferente de la que le fue imputada en aquella diligencia, sino del mismo proceso por el comportamiento reprochado, sólo que bajo una denominación jurídica provisional diferente de la que inicialmente se le dio. Así lo aclaró el Ad quem en su providencia del 16 de octubre del 2003: “Al tenor de lo previsto en el art. 338 de la ley 599 de 2.000, inciso 2º. se establece como formalidad de la indagatoria, que al sindicado se le “interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional”, vislumbrándose al folio 28 del c. o. # 4, que entre otros cargos le fue endilgada la presunta comisión de la conducta punible de “ Falsedad en documento público”.

Empero, en desarrollo de la indagatoria se le interrogó acerca del modus operandi utilizado por los sindicados de autos para llevar a feliz término la defraudación patrimonial contra el caudal del Ejercito Nacional, consistente en la alteración de los rubros de algunos conceptos en la nómina del Batallón las Juanas, como de vacaciones, transportes, entre otros, para retomar los faltantes fraudulentamente obteniendo el provecho económico ilícito, para tal efecto en el momento de extender el documento público nómina, se faltaba a la verdad, conducta que encuadra en el tipo penal de la “FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PUBLICO”, y no en la Material de documento público”.

“En ese orden de ideas, la norma en comento a la luz de una interpretación acorde con la naturaleza del acto de la vinculación, bien desde la óptica del derecho de defensa, ora como medio de prueba, se colige que no necesariamente se le debe puntualizar en forma definitiva todas las normas sustanciales que le son endilgables a la acción desplegada por el sindicado, siendo lo importante a resaltar que la persona del sindicado hubiera tenido la oportunidad de conocer la conducta que se le endilga, y no a posteriori se sorprenda con una imputación de la cual no pudo ejercer su derecho de defensa”. 2.

Ni en la demanda de tutela ni en las providencias atacadas se dice que el sindicado hubiese invocado el derecho de acogerse a sentencia anticipada o hubiese formulado los planteamientos que ahora hace sobre la inescindible relación entre los dos ilícitos para derivar de esa argumentación la también inseparable unidad del beneficio por la pronta terminación del proceso, temas que, como bien lo anota uno de los accionados, “son del resorte interno del proceso, y es allí donde se deben resolver”.

Y aunque esa omisión hace de suyo improcedente la tutela dado su carácter subsidiario, no sustitutivo, de los medios ordinarios de defensa judicial, como ya se dijo, en todo caso que ahora eventualmente quiera acogerse el señor LEAL a la terminación anticipada del proceso y no pueda hacerlo porque se lo impide el inciso 1º. del artículo 40 del estatuto procesal, no es un hecho atribuible a los fiscales accionados sino a su propia y libérrima decisión de no admitir su responsabilidad cuando se le formuló el cargo en la primera y única oportunidad que para ello consagra la ley, diligencia en la que claramente se le censuró “ que para poder desviar los dineros del erario, se elaboraba un documento por parte de SÁNCHEZ ORTEGÓN que posteriormente hacía firmar del ordenador del gasto en el batallón de intendencia la Juanas, en el cual se inflaban los valores para posteriormente apropiarse del mayor valor incluido en el citado documento, documento que por cierto era tomado por DANILO LEAL AVENDAÑO para elaborar el PAC con el mencionado valor adulterado ”.

No obstante, si quisiera intentarlo, la sede no sería la acción de tutela sino el propio proceso que se adelanta en su contra. Conclúyese de lo dicho que la solicitud de amparo formulada por el señor DANILO ANTONIO LEAL AVENDAÑO no es procedente y, por ello, será negada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Negar la tutela solicitada por el señor DANILO ANTONIO LEAL AVENDAÑO. 2. Ordenar que, si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 7