CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.157 TUTELA LUIS CARLOS ZAMORA REYES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 129 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre del dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor LUIS CARLOS ZAMORA REYES contra el fallo del 8 de octubre del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá le negó la tutela presentada contra la fiscalía 193 seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo consignado en la demanda, el 10 de septiembre del 2003 la fiscalía 193 seccional de Bogotá le comunicó al señor LUIS CARLOS ZAMORA REYES que había iniciado un proceso en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, en razón de una denuncia formulada por la DIAN, y lo convocó a indagatoria para el 6 de noviembre siguiente.

Como las supuestas conductas tuvieron ocurrencia en los años de 1997 y 1998 y para entonces no eran punibles pues apenas vinieron a consagrarse en la Ley 599 del 2000, el señor ZAMORA –como ciudadano y en su calidad de abogado- interpuso acción de tutela porque la aplicación retroactiva de esta ley vulnera su derecho fundamental al debido proceso.

Pide que se le ordene a la fiscalía accionada revocar la apertura de instrucción y disponer el archivo de la actuación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal no concedió el amparo solicitado, porque ello implicaría una indebida intromisión del juez constitucional en asuntos que son de la exclusiva competencia de la Fiscalía General de la Nación, a la que le corresponde decidir si abre o no investigación penal, precluir o cesar el procedimiento.

La existencia de un proceso judicial en curso obliga a que en él se hagan las solicitudes que acá formula el demandante, pues la acción de tutela no es una instancia judicial más, ni un trámite paralelo al ordinario en el que puedan plantearse temas propios de éste. Además, no es cierto que el hecho imputado no estuviese tipificado como delito en el anterior Código Penal, sino que la denominación que éste le daba de peculado por extensión fue variada en el nuevo, que para hacerlo más específico lo llamó omisión del agente retenedor o recaudador.

LA IMPUGNACIÓN Afirma el recurrente que la accionada incurrió en una vía de hecho que lesionó el proceso como es debido, derecho fundamental que debe proteger el juez de tutela. Lo vulnera, agrega, porque la DIAN instauró una denuncia con base en el artículo 665 del Estatuto Tributario, norma que, según lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-09 del 2003, fue derogada por la Ley 599 del 2000.

Tal disposición remitía al artículo 133 del anterior Código Penal, igualmente derogado por la citada ley, que tipificó la conducta de omisión del agente retenedor como un delito autónomo, diferente del peculado por apropiación. También el peculado por extensión dejó de existir, porque el nuevo estatuto no lo contempló. Insiste que la accionada está aplicando de manera equivocada el artículo 402 de la Ley 599, retrotrayéndolo a hechos acaecidos antes de entrar en vigencia, por lo que se debe revocar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES La Sala comparte las razones aducidas por el A quo para negar el amparo solicitado y, por ello, confirmará la sentencia impugnada, pues ciertamente la acción de tutela no está prevista como un instrumento sustitutivo de los procedimientos ordinarios que pueda ser utilizado al capricho de quien se crea lesionado en sus derechos fundamentales, sino únicamente cuando esos mecanismos comunes a los que se ha recurrido no funcionan de manera adecuada, permitiendo que subsista la vulneración o amenaza de las garantías constitucionales de las personas.

De ahí que el artículo 86 de la Carta Política, en fórmula que reproduce el artículo 6º. del Decreto Legislativo 2.591 de 1991, establezca que la acción de tutela “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En este caso, tan pronto el señor ZAMORA recibió el telegrama en el que se le informaba la apertura de instrucción por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y se le citaba para indagatoria, en lugar de acudir al despacho judicial para aclarar su situación y plantear sus inquietudes jurídicas sobre la tipificación de la conducta en los códigos penales de 1980 y del 2000, la irretroactividad de la ley penal, el principio de legalidad, la insubsistencia del artículo 665 del Estatuto Tributario y otros temas similares, prefirió exponerle sus argumentos al juez de tutela, intentando provocar su inadmisible injerencia en asuntos que son del resorte exclusivo del ordinario.

Ni siquiera era viable reclamar el amparo provisional de los derechos fundamentales, porque no se aprecia -ni el demandante alegó y mucho menos demostró- la eventual existencia de un perjuicio irremediable que sea preciso evitar. La acción de tutela, debe insistirse, no es un medio sustitutivo sino subsidiario de protección de las garantías constitucionales, de manera que no basta su presunta vulneración para que se habilite la intervención del juez constitucional, sino que es absolutamente necesario, como requisito de procedibilidad, que no exista otro medio judicial para impedir la lesión o lograr el restablecimiento del derecho conculcado.

Excluida, pues, la intervención del juez de tutela en este caso, nada dirá la Sala sobre los motivos de inconformidad del impugnante en cuanto a su vinculación al proceso penal, ni sobre la subsistencia o no del carácter delictivo de la conducta tipificada en el Decreto 100 de 1980 como peculado por extensión o la eventual variación o precisión del nomen iuris del comportamiento que ahora se denomina omisión del agente retenedor o recaudador, porque éstos, como se ha dicho, son temas que le compete examinar exclusivamente al funcionario judicial que adelanta la investigación correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6