CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15155 A/. José Millán Pimentel Rojas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 15155 A/. José Millán Pimentel Rojas Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 129 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación formulada por JOSÉ MILLAN PIMENTEL ROJAS a través de apoderado, contra el proveído de 7 de octubre de 2.003, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado mediante tutela interpuesta contra el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito, acción a la que fue vinculada de manera oficiosa la Fiscalía 268 Seccional de Bogotá, ente que instruyó el sumario; toda vez que en el libelo sugiere la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica en el cabal desarrollo de la acción punitiva.

ANTECEDENTES: Se abre paso la presente actuación luego de proferida sentencia anticipada contra el señor José Pimentel Rojas, quien acepta espontáneamente los cargos que le son formulados como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, por los hechos acaecidos el día 30 de julio de 2.002, al haber participado en la operación criminal orientada a arrebatar la tenencia ejercida por el señor Fidelino Torres Buitrago sobre un automóvil de servicio público, merced a haberlo disminuido mediante el uso de violencia y coacción moral.

De esa suerte, y en ejercicio del poder punitivo del Estado se agota la investigación, de donde surge mérito acusatorio para emitir juicio de reproche en perjuicio del encartado –previo trámite del procedimiento abreviado- por lo que le es impuesta sanción de 59 meses y 15 días de prisión, pago de los daños y perjuicios ocasionados, y negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Notificada la decisión y no siendo ésta de recibo para el penado, el mismo se alza en apelación contra el aludido fallo, no obstante omitir la obligación de sustentar el comentado recurso, el cual se declara desierto al tiempo que cobra ejecutoria material la referida providencia. Con todo y eso, un mes después el convicto otorga poder a un abogado para que éste mediante incidente solicite la “nulidad” de todo lo actuado desde la indagatoria, trámite que adelanta ante el a quo, autoridad que para ese momento ya había visto relevada su competencia por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas, funcionario que en últimas habría de decidir el particular asunto.

Así, debido a que el funcionario obligado a adoptar una decisión pasa por alto aquel deber, el procesado acude a la acción constitucional de tutela, persiguiendo con ella la anulación de la providencia proferida por el juez penal de conocimiento. El FALLO DEL TRIBUNAL: Reclamando del Tribunal Superior de Bogotá una decisión de fondo en lo concerniente a las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, ambas puestas formalmente en tela de juicio a través de tutela, atribuidas a la actuación represiva del Estado a raíz de una serie de vicios constitutivos de vía de hecho –según el parecer del petente- lo habilitan para ejercer el amparo incoado.

Fue por ello por lo que el Tribunal ordenó la práctica de una inspección judicial al proceso objeto del reclamo y con fundamento en ella confrontó los supuestos que le fueron puestos de presente y procedió a emitir su veredicto negando la protección y consecuente reivindicación de los derechos que se creían menguados, toda vez que aquel gozó de plenas garantías.

Pero hay más, pues concebido el fallo de esa forma, el accionante no vaciló en impugnarlo, logrando de ésta Sala de Casación la anulación de lo actuado por el Tribunal de Bogotá a partir del auto con el cual avocó conocimiento, al advertir falencias respecto a la adecuada integración del contradictorio; disponiéndose en consecuencia la vinculación de la Fiscalía, dado que también podía ver comprometidos sus intereses en las resultas de la demanda.

Ante lo acontecido, el Juzgado accionado -a diferencia de la Fiscalía que guardó silencio- allegó oficio ampliando los planteamientos anteriormente presentados y con él una serie de anexos que habrían de convalidar su conducta. Por consiguiente, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá emprendió por segunda vez el análisis, del que logró concluir y en definitiva –confirmar- su tesis frente a la improcedencia de la acción al motivar con suficiencia su parecer y abordar cada uno de los puntos tenidos en cuenta dentro de la inspección judicial llevada a cabo, con la cual determinó la ausencia de todo vicio en el devenir procesal, lo que en resumen desvirtuó el criterio del actor de cara a una posible vía de hecho susceptible de corregir por conducto de la acción constitucional que contempla el artículo 86 superior.

No obstante, la referida corporación decidió amparar el derecho de petición del petente a la vez que se abstuvo de hacer lo propio en lo que concierne a la defensa y al debido proceso. LA IMPUGNACIÓN: Hallándose en desacuerdo con el fallo, el actor manifestó su deseo de impugnarlo, para lo cual enunció nuevamente las razones en que edificó la original acción constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para empezar, es trascendental traer a colación el inciso 3º del art. 86 de la Carta Política que dispone que la tutela, “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”, canon concordante con el num. 1º del Art. 6 del decreto 2591 de 1.991 que halla su justificación en el carácter subsidiario de esta acción, ya que como reza el precepto, su éxito depende de la inexistencia de otros medios de defensa judicial con los cuales pueda reclamar la protección de los derechos fundamentales que estima menoscabados, o aún, cuando el medio con el que se cuenta es ostensiblemente ineficaz para salvaguardar dichas garantías, situación ésta que brinda viabilidad al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden de ideas, se da relieve al querer del legislador; así, debe tenerse en cuenta que el propósito de éste no fue hacer de la tutela un esguince capaz de desconocer, obviar o desplazar los procedimientos legales estatuidos para diluir los conflictos, y menos aún, con aptitud de soslayar las decisiones generadas con plena observancia del ordenamiento jurídico.

Con ese mismo norte, se ha venido sentando y fortaleciendo un precedente jurisprudencial que se afianza en la idea de que la tutela es en síntesis un mecanismo para complementar los recursos y acciones que padezcan falencias que dificulten la protección de los referidos derechos, mas no para reemplazar los ordinarios aún cuando el interesado no los haya agotado dentro de la oportunidad, pues la acción no está llamada a revivir sus términos. En suma, cabe un aserto más que se relaciona con la negligencia mostrada en aquellas ocasiones, postura que diluye la factibilidad de lo que aquí se pretende, ya que al no haberse empleado los medios jurídicamente dispuestos para el ejercicio del controvertido derecho, la súplica tutelar carece de toda vocación de prosperidad.

Desde luego que hay que atenerse a los hallazgos consignados en la plurimentada inspección. Desde ese marco, cabe señalar que la acción penal ya se hallaba finiquitada y que para entonces cursaba ya la ejecución de la sanción penal, competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por lo que el desatinado “incidente” propuesto indefectiblemente tenía que ser decidido por este funcionario y no por quien puso fin al asunto penal, ante quien se presentó la solicitud de invalidación. Ahora, tiene que destacarse también que la providencia que declara desierto el recurso de apelación admite recurso de reposición, vía por la que pudo manifestársele al togado la orfandad que aquejaba al reo, y demandar de paso asistencia técnica con sustento en el debido proceso judicial, pese a lo cual no se intento ese medio.

Al lado de ello, existen más verdades que hacen nugatoria la acción de amparo; no obstante, no es comprensible cómo dado el nivel de convencimiento que tenía el abogado respecto a que efectivamente se suscitaron vicios constitutivos de nulidad dentro del proceso, éste no hubiera logrado avizorar la casación como el sendero que hubiera podido significarle el éxito de su pretensión y en cambio haya optado por la tutela, debiendo advertir las causales de improcedencia y en concreto, el artículo 1 numeral 6 del decreto 2591/91 acerca de la existencia de otros medios de defensa judicial.

Es por ello por lo que resulta forzoso hacer referencia al proveído fechado en seis de mayo de dos mil tres, en el que con ponencia del Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO la Sala decidió negar el amparo deprecado e insistió en resaltar el mandato contenido en el decreto 2591 de 1.991. “La Sala ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde el demandante cuestiona la validez del proceso penal en el que fue condenado por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin haber intentado siquiera acudir al recurso extraordinario de casación que la ley consagra para tales efectos”.

De otra parte, es imperioso aclarar que el pronunciamiento hecho por el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo que se impugna guarda más relación con el derecho de postulación -como manifestación del debido proceso- que con el de petición, tal como lo decidió el a quo, esto es, que los actos adelantados por el apoderado del aquí accionante lo fueron en ejercicio de aquella facultad contemplada en la Carta Política que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia y deja en manos del legislador la facultad de señalar en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado, salvedad que reitera el Estatuto Procesal Civil en su artículo 63.

Frente a éste tópico se pronunció la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO en sentencia T207/97 del 23 de Abril de 1.997: “En lo relativo a las finalidades que puede perseguir quien se dirige respetuosamente a la autoridad pública, y en su caso a los particulares, invocando el artículo 23 de la Constitución, cabe distinguir, como lo hace la propia Carta, entre los motivos de interés general y los de interés particular….” “En lo referente al interés particular, si bien la norma no distingue y de la Constitución no podría derivarse que el derecho de petición en esa modalidad esté exclusivamente representado por el interés propio y exclusivo de quien dirige la petición, es claro que, si quien dice representar a alguien adelanta una gestión profesional, como la que cumple el abogado, y no simplemente voluntaria, las normas aplicables a las peticiones que el representante eleve ante la autoridad son las propias de esa profesión, que tiene en nuestro sistema jurídico un régimen especial, además de las consagradas para el tipo de asunto que se tramita.

Así, si se trata de un proceso judicial, serán las reglas propias del respectivo juicio las que deban observarse, con arreglo al artículo 29 de la Carta”. Entonces, el escrito de nulidad presentado en modo alguno estuvo amparado por los lineamientos propios del derecho de petición, aún cuando sí a los términos y formas propias de los procedimientos adelantados ante el funcionario competente para el asunto, por lo que es sensato hacer alusión a la sentencia 298 del 20 junio de 1997 de la Corte Constitucional, en la cual siendo ponente el Dr. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se concluyó: “El derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y no el derecho de petición, permiten afirmar que el actor tenía el derecho fundamental a que el juez le expusiera las razones por las cuales no había fallado el incidente de rehabilitación…” “Si bien es cierto que el derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial, también lo es que el juez que se abstiene injustificadamente de darle trámite a una solicitud procesal pertinente y oportuna viola el derecho de acceso a la justicia, contenido en el derecho al debido proceso que consagran los artículos 29 y 229 de la Constitución”.

Para terminar, no puede consentirse que se use como subterfugio la calificante de perjuicio irremediable y se atribuya a toda situación en aras de esquivar los procedimientos ordinarios, a los cuales no se puede endilgar ineficacia si ni siquiera se ejercitan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo objeto de impugnación con la aclaración a que se hizo referencia en la parte motiva. 2. En firme el fallo, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 12