CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda Instancia 15114 GRUPO TELEMANDO S.A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALAN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 128 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2003). El apoderado de la demandante, GRUPO TELEMANDO S.A., impugnó el fallo del 1° de octubre pasado, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera fueron vulnerados por el Ministerio de Comunicaciones.

La Sala decide el recurso. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Con resolución N°. 311 del 28 de marzo de 2003, confirmada con la N°. 834 del 13 de junio siguiente, el Ministerio de Comunicaciones sancionó a la empresa TELEMANDO S.A., con la cancelación definitiva de la licencia que le había conferido para la prestación del servicio de comunicaciones de valor agregado y telemáticos, así como con el decomiso definitivo de diversos equipos incautados. 1.2.

La actuación administrativa se originó en desarrollo de las funciones del Ministerio relacionadas con el control y vigilancia del espectro electromagnético, en virtud de las cuales pudo establecer que de forma reiterada la accionante venía prestando el servicio de larga distancia internacional, para el que no tenía autorización legal. 1.3.

Según la accionante, en esa actuación se conculcaron sus derechos fundamentales, porque no se le notificaron personalmente los cargos que se investigaban y porque a otras empresas que también incurrieron en falta no se les canceló la licencia, sino que procedió a sancionarlas con pena de multa. 1.4. Por esa razón, solicita que en forma transitoria se amparen los derechos al debido proceso y a la igualdad, suspendiendo la ejecución del acto administrativo que impone la sanción y que se ordene la devolución de los equipos decomisados por la autoridad accionada.

2. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo porque el juez constitucional carece de competencia para suspender actos administrativos, la cual se asigna de manera exclusiva a los jueces administrativos. Considera que el derecho a la igualdad no se vulneró porque a otras empresas se les ha sancionado de acuerdo con la falta cometida algunas, inclusive, con la cancelación de la licencia.

3. LA IMPUGNACIÓN Insiste el peticionario en que se ampare transitoriamente sus derechos porque el acto administrativo los desconoce y le causa un perjuicio irremediable que amerita la intervención del juez de tutela, mientras el competente decide de fondo el asunto. Reitera que la falta de notificación vicia de nulidad la actuación administrativa, pues se le dirigieron comunicaciones a una dirección diferente, por lo cual no pudo ejercer el derecho de defensa.

De otra parte, afirma que según la escala de sanciones prevista en el Decreto 1990 de 1990, la que se le impuso es drástica en relación con la multa aplicable a otros infractores. 4. CONSIDERACIONES La sentencia impugnada se confirmará, por ser manifiesta la improcedencia de la acción en esta especie. El actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, la cual solo puede discutirse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

Enfrente de esta situación, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante antes que alegar y demostrar vulneraciones reales a los derechos fundamentales, discute la legalidad de un acto administrativo, lo cual debe hacer, se insiste, ante el juez competente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no ha promovido corriendo el riesgo de la caducidad a juzgar por la fecha en que fue proferida la resolución. No obstante, en cualquier momento puede acudir a la acción de simple nulidad (art. 84 Ib.) para que el juez competente elimine los efectos del acto que lo perjudica por haberse proferido, según dice, en forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, circunstancias que se erigen, precisamente, como fundamento de anulación de los actos administrativos.

En cualquiera de los dos casos, cuenta también con el mecanismo adicional de la suspensión provisional del acto, tanto o más eficaz que la acción de tutela en el propósito de garantizar los derechos de los administrados. En presencia de estos medios ordinarios de defensa, no se entiende cómo el peticionario acude de manera primordial al mecanismo subsidiario de la tutela, pues además de todo se observa que no se encuentre ante un perjuicio irremediable que la torne prevalente En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional cabe la tutela como mecanismos transitorio capaz de excluir a los ordinarios, cuando hay perjuicio irremediable, es decir, en presencia de un mal que tiene la condición de ser inminente y grave, la cual parece no compartir el mal que padece la entidad demandante, porque de él solo hace mención sin identificarlo por su magnitud y naturaleza, que por el contenido de la resolución, se infiere, es de carácter pecuniario.

La ausencia del perjuicio irremediable en el caso de la demandada está marcada, además, por la falta de oportunidad con que promueve la acción, pues como señala la Corte Constitucional, en los eventos en que existe dicho perjuicio la acción de tutela se hace impostergable y tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo, se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.

La peticionaria solo varios meses después de proferirse el acto que cuestiona, presentó la solicitud de amparo anteponiendo un daño que no exhibe la condición de ser irreparable; si alguno padece sería susceptible de reparar mediante la indemnización a que tenga derecho reclamándola oportunamente ante el juez competente. A lo dicho, la Sala agrega que no observa desconocimiento de los derechos de la demandante, porque la administración le informó acerca de las actuaciones adelantadas en su contra, las cuales se acumularon en la resolución con contiene la sanción. De acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, la autoridad cuestionada estaba en la obligación de notificar en forma personal el acto que puso fin a la a la actuación, pues así lo señala el artículo 44 de esa normativa, a lo que se dio cumplimiento pues la afectada tuvo ocasión de emplear los recursos de vía gubernativa y es un hecho que no cuestiona en la demanda.

Con relación a otras determinaciones, solo era menester comunicarlas remitiendo copia a la dirección registrada en la entidad (arts. 14 y 28 Ib.), obligación que igualmente cumplió según se ve en el expediente, por lo que carece de fundamento el reclamo que hace la peticionaria por supuesto desconocimiento del debido proceso ya que tuvo conocimiento de la acción, inclusive desde el momento en que le decomisaron los equipos que destinaba para ofrecer en forma fraudulenta el servicio de comunicaciones.

En cuanto a la sanción impuesta, resulta evidente que la administración la fijó atendiendo el principio de legalidad, pues de acuerdo con la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en la ejecución, de las diversas sanciones previstas en el Decreto 1900 de 1990 señaló la que consideró correspondía en este asunto, determinación que no puede cuestionarse en sede de tutela por haber sido asumida de acuerdo con las funciones que al Ministerio le asigna la ley, ni siquiera por el prurito de haber desconocido el derecho a la igualdad, pues la falta solo era imputable a la accionada, de manera que no procede hacer comparación con otros actuaciones sancionatorias de las que se desconocen las circunstancias analizadas.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 8