CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.082 TUTELA ZULLY MILENA BERROCAL RANGEL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 128 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre del dos mil tres (2003) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Director General de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y la Procuradora Regional de Antioquia, en representación de la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia del 3 de octubre del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín protegió los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora ZULLY MILENA BERROCAL RANGEL.

ANTECEDENTES La Procuraduría General de la Nación convocó a un concurso para proveer algunos cargos en la institución, al que oportunamente se inscribió la señora ZULLY MILENA BERROCAL RANGEL en la ciudad de Medellín. El 14 de septiembre del 2003 se presentó a la prueba de conocimientos que debía realizar la ESAP, pero fue retirada del recinto porque no exhibió su cédula de ciudadanía o una constancia de la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la tramitación del documento, aunque sí mostró la contraseña respectiva.

Considera la señora BERROCAL que haberle impedido someterse al examen vulnera su derecho a la igualdad frente a los demás participantes admitidos al concurso, así como a su personalidad jurídica porque no se le dio valor al documento expedido por la Registraduría. Estima que en todo caso la exigencia que se le hizo era irrazonable, no sólo porque la contraseña hacía las veces de la constancia requerida, sino porque en el transcurso de la prueba se verificó la identidad de los examinados mediante una revisión dactiloscópica que allí mismo se realizó. Por estas razones, interpuso acción de tutela para que, en protección de esas garantías vulneradas, se le ordenase a los accionados practicar la prueba de conocimientos en igualdad de condiciones con quienes ya la presentaron.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el Tribunal, la conducta asumida por el encargado de vigilar el examen resulta arbitraria por dos razones: 1) La contraseña exhibida por la concursante, expedida precisamente porque la cédula de ciudadanía se encuentra en trámite, tiene el mismo valor probatorio que ésta; y, 2) Para evitar una suplantación, era suficiente que el dactiloscopista que se hallaba en el lugar del examen le tomara huellas a la aspirante y las confrontara con las existentes en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Como esa arbitrariedad afectó el debido proceso y le impidió a la señora BERROCAL cumplir un requisito para acceder a un empleo, la tutela es la vía adecuada para remediar el daño causado. Por lo tanto, el A quo concedió el amparo y le ordenó a las accionadas que en el término de 8 días tomaran los correctivos necesarios para que la demandante pudiera presentar las pruebas de selección correspondientes.

LA IMPUGNACIÓN El Director General de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP- pide que se revoque el fallo, pues la exigencia que se le hizo a la demandante antes de la presentación del examen no es arbitraria, como que obedece a lo previsto en el artículo 1º. de la Ley 39 de 1961, según el cual los colombianos mayores de edad sólo pueden identificarse en todos sus actos civiles, políticos, administrativos y judiciales con la cédula de ciudadanía laminada, documento al que igualmente la Corte Constitucional le ha dado el carácter de idóneo, único e irremplazable para identificar a cualquier ciudadano. Agrega que no se vulneró el debido proceso, porque en el manual de procedimientos para la aplicación de pruebas se había dispuesto que los jefes de salón debían verificar que quienes ingresaran al aula lo hicieran con documento válido de identidad y luego, durante la realización del examen, debía practicarse una confrontación dactilar que, entonces, no podía suplir el requisito de identificación previa.

La Procuradora Regional de Antioquia, en representación de la Procuraduría General de la Nación, también reclama la revocatoria del fallo impugnado. Dice que la entidad contrató con la ESAP la construcción, elaboración, aplicación, validación y calificación de las pruebas de competencias y entrevistas, contrato en virtud del cual se convino que la contratista debía elaborar una guía dirigida a los participantes, para que la contratante la distribuyera antes de la realización de los exámenes.

De este hecho, deriva la impugnante dos consecuencias: 1) Que como en esa cartilla se indicó que uno de los requisitos para presentar la prueba era “llevar el original del documento de identidad con el cual realizó la inscripción al concurso”, la demandante actuó negligentemente porque no obstante haber extraviado su cédula de ciudadanía dos meses antes del día señalado para la evaluación, nada hizo por solucionar el problema y se contentó con averiguarle a un empleado de la entidad que nada conocía del asunto pues otra era la oficina encargada del concurso. 2) Que aun en el evento de estimarse efectivamente vulnerado el derecho de la actora, como la actuación lesiva fue realizada por un agente de la entidad contratista, la responsabilidad del agravio le es atribuible sólo a ésta y no a la Procuraduría, de manera que la orden de amparo no podía extendérsele a ella.

CONSIDERACIONES Dirigido todo el proceso de identificación del aspirante a impedir que el examen fuera presentado por persona diferente a la que realmente fue admitida al concurso, la actuación que denuncia la demandante resulta, en criterio de la Corte, ciertamente desproporcionada y, por lo mismo, arbitraria. Aunque es verdad que previamente se les había advertido a los concursantes que debían llevar al evento el original del documento de identidad con el que realizaron la inscripción, que la señora BERROCAL RANGEL exhibiera una contraseña expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil que contenía sus nombres y apellidos, su fotografía reciente y su huella dactilar, como se aprecia en la fotocopia que anexó a la demanda, satisfacía, en principio, la exigencia inicial, tanto más cuanto que, como debían saberlo todos los coordinadores y jefes de salones a quienes expresamente se les había asignado el deber de colaborar con el dactiloscopista, durante la realización del examen se efectuaría “la confrontación dactilar de cada concursante”, según se anotó en el punto 15 del manual de procedimientos.

Más contundente aún, de manera destacada se ordenaba a continuación que “NINGÚN CONCURSANTE PODRÁ SALIR DEL SALÓN, ASÍ HAYA TERMINADO EL EXAMEN, SIN QUE SE LE HAYA PRACTICADO LA CONFRONTACIÓN DACTILAR”. Por lo tanto, si la contraseña no arrojaba plena certeza sobre la identidad de quien la portaba, como la verificación posterior permitiría despejar cualquier duda, impedirle el acceso al aula y, desde luego, la presentación del examen, constituye un acto arbitrario sólo explicable por el irreflexivo sometimiento a las formalidades, con desmedro de los derechos de las personas, pues bien hubiese podido anticiparse el estudio técnico para constatar que en realidad quien portaba el documento era la señora BERROCAL RANGEL, la misma que aparecía en el listado de inscritos.

Tan simple solución, sin embargo, no fue siquiera considerada por los servidores de la ESAP, no obstante que la instructiva 58 del manual de procedimientos lo permitía para casos de mayor gravedad, como la falta de correspondencia entre alguno de los nombres, apellidos o número del documento de identificación consignados en éste y los que figuraban en el listado, evento en el cual el jefe de salón debía comunicarle la anomalía al coordinador y éste al delegado, quien “ en compañía de uno de los dactiloscopistas se dirigirá al salón respectivo: · Le preguntará al concursante otros datos personales como la fecha de nacimiento, la dirección de la residencia, estudios realizados y el nombre de la institución donde los realizó. · El dactiloscopista realizará la confrontación dactilar y establecerá si hay o no suplantación. · Si el dactiloscopista está seguro que se trata de un caso de suplantación, el examen será anulado. · Si el dactiloscopista por alguna razón tiene dudas, se hará la reseña completa de los 10 dedos y se le informará al concursante que sus huellas serán confrontadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil en Bogotá y que del resultado de esa confrontación dependerá la decisión de anulación del examen que le será comunicada con posterioridad a la aplicación, cuando se tenga el resultado expedido por la Registraduría”.

Así, la exclusión de la señora BERROCAL no sólo fue desproporcionada, sino que lesiona igualmente el derecho de igualdad pues no se entiende cómo la no presentación de la cédula de ciudadanía le impida a ella realizar la prueba, pero otra persona cuyos nombres, apellidos o número de identificación no correspondan con los que figuran en el acta de inscripción sí pueda hacerlo, caso en el cual la validez del examen dependerá de la confrontación posterior cuando existan dudas sobre si hubo o no suplantación. Estas razones son suficientes para que se confirme la sentencia impugnada, lo que se hará en su integridad porque si bien el acto generador de la fractura constitucional le es directamente imputable a los agentes de la escuela contratista, el restablecimiento del derecho conculcado sería insuficiente o inoportuno si la orden de amparo no vinculara igualmente a la entidad contratante que, entonces, no sólo debe estar atenta a ello sino que tendrá que abstenerse de continuar el trámite de selección para permitir la participación de la señora ZULLY MILENA BERROCAL RANGEL, en caso que supere esa primera prueba eliminatoria.

En este sentido, se adiciona el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, con la adición indicada en la parte motiva de esta providencia. 2. Ejecutoriada esta sentencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9