CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 1500122130002013-00611-01 Sería del caso resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de 31 de octubre de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que negó la tutela formulada por la Procuradora Veintiocho Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Tunja, en nombre de tres menores, contra el Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad, actuación a la que fueron llamados Nohora Milena y Ángela Patricia Cano Fonseca, Nohora Edith Fonseca Niño y Even Tomkins Fonseca Ariza, si no fuera porque en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado.

ANTECEDENTES I.- La Procuradora Veintiocho Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Tunja, obrando en nombre de tres menores de edad, aduce que el convocado les violó las prerrogativas a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación, educación, cultura y recreación. II.- Circunscribe la vulneración a la providencia de 28 de agosto de 2013, que dio por terminado el proceso de alimentos instaurado por aquellos contra sus hermanas medias, pues, desconoció el derecho sustancial al considerar que éstas no están obligadas con ellos.

III.- Sustenta el pedimento en los hechos que pasan a compendiarse (folios 4 y 5 del cuaderno 1): a.-) Que Marco Fidel Cano tuvo dos hijas en su primer matrimonio, quienes hoy en día son mayores de edad y tienen la propiedad de los bienes conseguidos por el padre. Posteriormente, procreó a los actores con su nueva compañera permanente. b.-) Que después del fallecimiento del progenitor, los niños iniciaron el referido pleito ante el Juez Segundo de Familia de Tunja, quien el 27 de febrero de los corrientes admitió el libelo y fijó una cuota provisional de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000). c.-) Que las demandadas recurrieron dicho proveído y, el 28 de agosto siguiente, la autoridad de conocimiento lo repuso, finalizando la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la normatividad aplicable restringe el deber de pagar “ alimentos ” a los “ hermanos legítimos ”. d.-) Que la madre de los pequeños padece de cáncer y no tiene recursos suficientes para mantenerlos como lo hacía el papá. IV.- Pretende que se ordene al acusado dejar sin efecto el auto atacado y, en consecuencia, continuar el trámite judicial (folio 7 ídem ).

V.- En escrito adicional, la Procuradora señaló que las convocadas en el verbal sumario tampoco “ son hijas legítimas ” del causante, por haber nacido antes del matrimonio de éste con su madre (folio 147 ibídem ). VI.- El a-quo admitió el amparo y, el 31 de octubre de este año, negó la salvaguarda tras estimar que el pronunciamiento rebatido es plausible y está sustentado en la ley y jurisprudencia vigentes, esto es, en el artículo 411 del Código Civil que establece que “ se deben alimentos a… los hermanos legítimos ” y en la sentencia C-105 de 1994 que declaró exequible la última palabra de dicha disposición (folios 153 a 167 ibídem ).

CONSIDERACIONES 1.- Esta Corte ha insistido que “ [e]l artículo 29 de la Carta Política establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al suceso que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio, entre las que se destaca el derecho del interesado a aducir pruebas y a controvertir las allegadas, sin que este recurso excepcional escape a tales reglas, máxime cuando los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del 306 de 1992, consagran la obligación de notificar en debida forma a las partes e intervinientes de los proveídos que dentro de dichos trámites se dicten ” (auto del 10 de septiembre de 2012, exp.00229-01, reiterado el 14 de febrero y el 7 de noviembre de 2013, expedientes 00375-01 y 00056-01, respectivamente).

Además, en las acciones constitucionales donde se omitió citar al “ Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público ” adscritos a los juzgados accionados, la Sala sostuvo que “ debieron ser convocados, por involucrar el proceso de familia que da origen a la tutela, y el propio amparo, aspectos relacionados con los derechos de los niños ” (7 de noviembre de 2013, exp. 00056-01).

Siguiendo tal lineamiento, al revisar el procedimiento surtido, se advierte que no se vinculó al Defensor de Familia asignado al Despacho Judicial atacado, para que se manifestara sobre este asunto, como garantía de protección a los infantes. Por ende, como se cuestiona la decisión emitida dentro de una litis de “ alimentos ”, donde están involucrados tres menores de edad, es necesario llamar a la tutela a todos los que debían intervenir en el pleito censurado, especialmente a dicho funcionario, de modo que pueda velar por las prerrogativas de los afectados.

En igual sentido, la jurisprudencia ha indicado que el anterior razonamiento guarda armonía con el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, según el cual son “ [f]unciones del Defensor de Familia…11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar ” (proveído de 7 de noviembre de 2013, exp. 00056-01). 2.- Así las cosas, se estructuró la causal de nulidad establecida en el artículo 140 numeral 9° del Código de Procedimiento Civil, al haberse dado curso al libelo sin convocar a todos los que debieron ser notificados, como la aludida autoridad, motivo por el cual se invalidará lo actuado, para que el Tribunal repare su yerro.

El anterior precepto resulta aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, que predica que “[p]ara la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil…”. Entonces, pese a la intervención de la Procuraduría en el litigio de la referencia, también era necesario llamar a la Defensoría, exigencia que se pasó por alto.

Sobre la importancia de citar a ambas autoridades, la Corporación explicó que “ si bien el a quo en el auto admisorio…ordenó comunicar al… Defensor de Familia (fl. 28, cdno. 1), lo cierto es que omitió vincular y notificar en debida forma al representante del Ministerio Público, como garante de los derechos de la menor… La anterior circunstancia, como ya se dijo, genera la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que, admitida la acción, debió producirse la mencionada vinculación y notificación, toda vez que se impidió al Ministerio Público, en representación de la niña, intervenir en ese particular escenario, exponer sus argumentos y, de ser el caso, aportar las pruebas que pretenda hacer valer… ” (proveído de 15 de mayo de 2012, exp. 00054-01).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado en la acción referenciada, a partir del auto que la admitió a trámite, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 1º del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Remitir el expediente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para que rehaga la actuación comunicando la admisión del amparo al Defensor de Familia adscrito al Juzgado Segundo de Familia de dicha ciudad, que participa en el juicio que aquí se discute.

Tercero: Informar lo aquí resuelto a los interesados mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado