República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., primero (01) de octubre de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Ref.: 15001-22-13-000-2013-00467-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 12 de agosto de 2013, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro de la acción de tutela promovida por Flor Alba Otálora Otálora contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fue vinculada la Gobernación de Boyacá.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de las garantías fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo y los principios de legalidad de las actuaciones administrativas, carrera administrativa, seguridad jurídica y derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia, solicita que se le ordene a la convocada “ autorizar el uso de lista de elegibles vigente estipulada mediante artículo cinco (5) de Resolución No. 0984 de 2012 (…) para proveer cargo señalado como auxiliar administrativo código No. 407, grado 25 (actualmente 04) de la Gobernación del Departamento de Boyacá, requerida por la Gobernación de Boyacá, desde junio del pasado año 2012, en los términos establecidos en la correspondiente convocatoria (…) ” (fls. 1 y 2, cdno. 1). 2.

La accionante sustenta la queja constitucional en síntesis así: 2.1. Después de superar las pruebas en la Convocatoria 01 de 2005 optó por el empleo específico de auxiliar administrativo código 407 grado 25 en la Gobernación del Departamento de Boyacá, empleo que fue homologado con el grado 04 de conformidad con el Decreto 1193 de de 2011, y en el que ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles. 2.2.

Por razones que son de conocimiento público (actos legislativos declarados inexequibles y normas de reten social), solo hasta mayo del 2012 en el artículo 5 de la Resolución No. 0984 de 2012 se conformó la lista de elegibles del cargo para el cual concursó. 2.3. Después del nombramiento de la persona que ocupaba el primer lugar en la aludida lista, “ se publicaron dos (2) cargos ( vacantes con nombramientos provisionales de 01/24/2006 y 07/09/207 que no habían podido ser publicados antes) ”, y desde el 22 de junio de 2012 se requirió la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveerlos con la lista de elegibles vigente del Concurso de méritos 001 de 2005. 2.4.

La prenotada lista adquirió firmeza el 4 de mayo de 2012 y tiene vigencia por dos años para los efectos señalados en la convocatoria. 2.5. Para la provisión del cargo reportado, la Comisión ha hecho “ precisiones respecto del trámite de autorización y ha hecho requerimientos que a la fecha se encuentran satisfechos por parte del ente nominador ” (fl. 4, cdno. 1). 2.6.

El Decreto 1894 de 2012 tiene efectos hacia el futuro, y no puede desconocer los derechos adquiridos de las personas que superaron el concurso de méritos e integran la listas de elegibles, pues durante la vigencia de su lista, tiene una expectativa legitima de ser nombrada en el cargo. 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Gobernación de Boyacá indicó que no era posible aplicar la lista de elegibles sin que medie autorización expresa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que ha dado respuesta formal y de fondo a las solicitudes de la accionante, y en diversas oportunidades y “ como consecuencia de dichas peticiones ”, ha requerido la autorización de la entidad accionada para utilizar la lista de elegibles; y que los cargos de auxiliar administrativo código 407 grado 45 se encuentran provistos uno en provisionalidad y otro en encargo, mientras se autoriza el uso de la citada lista (fl. 40, cdno. 1).

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó, en compendio, que el uso de listas de elegibles para el empleo 7456 no fue negada, pues después de realizar el estudio técnico respectivo, se estableció que no existían listas con las cuales proveer dicha vacante; que si bien para la provisión del empleo 7456, se pudo verificar que existe un cargo con la misma denominación, código, grado y prueba, para el que se conformó listas de elegibles (en la cual la accionante ocupó la tercera posición), esta no cumplía con el requisito de formación académica, pues el empleo para el que concursó la gestora, tiene como propósito principal “ ejercer los procesos y actividades para la gestión asistencial a nivel administrativo ”, mientras que el empleo a proveer, “ cooperar con la organización y ejecución de todos los eventos programados o que le sean asignados para la gestión de las relaciones nacionales e internacionales ”; que la solicitud elevada por la Gobernación de Boyacá para la provisión definitiva de empleos no era procedente, de acuerdo con el Decreto 1894 de 2012, en tanto dicha normatividad dispuso que las nuevas vacantes deben realizar el proceso de selección específico; y que la peticionaria “ al no obtener una posición meritoria que le generara el derecho de ser nombrada, le asiste una expectativa frente a la utilización de listas de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva, señalando que su permanencia en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, está supeditada a la vigencia de la lista especifica de la cual hace parte ” (fl. 204, cdno. ).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que la Gobernación del Departamento de Boyacá no vulneró las garantías reclamadas, pues la provisión de los empleos se sujeta a la lista de elegibles resultado del concurso de méritos, y la Gobernación como ente nominador, estuvo dispuesta a dar cumplimiento al mismo, empero la CNSC le informó que no existían listas de elegibles; que la Comisión convocada no ha obstaculizado, ni desconocido el concurso, pues precisamente el cargo de la demandante fue declarado desierto porque habiéndose ofertado en dos ocasiones el empleo, no hubo inscritos; que a pesar de que se verificó la existencia de un empleo con la misma denominación, código, grado y prueba, la accionante no cumplía con los requisitos de formación académica; que no se desconocen las reglas del concurso, el mérito, ni del derecho al trabajo, igualdad o petición; que la actora no informó si está o no vinculada a la Gobernación; que no hay derechos adquiridos porque “ siendo la resolución de derogatoria de fecha 09 de septiembre de 2010, carece de inmediatez la acción de tutela y además dicha resolución, debió ser objeto de recurso y cuestionamiento dentro del término de notificación o publicación. Lo no actuado, lo no reclamado oportunamente, no puedo habilitarse por vía de acción de tutela ” (fl. 111, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido aduciendo, en síntesis, que no era aceptable que se admitiera que mediante Resolución 2632 de 2010 se declaró desierto el concurso para algunos cargos ofertados, con dos años de anterioridad a la conformación de la lista de elegibles; que no es justificable que la CNSC indique que no hay lista para el referido cargo de auxiliar administrativo, cuando la misma fue instituida en la Resolución No. 0984 de 2012; y que no se tuvieron en cuenta las manifestaciones de la Gobernación de Boyacá. CONSIDERACIONES 1.

Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar transgredidas las prerrogativas fundamentales invocadas, con ocasión de la falta de autorización para el uso de la lista de elegibles para proveer el cargo de auxiliar administrativo código No. 407, grado 25 (actualmente 04) de la Gobernación del Departamento de Boyacá. 3. De los elementos de convicción obrantes en el expediente se extrae que: (i) En Resolución 2632 de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró desierto el concurso para el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 25, pues “ habiéndose ofertado en dos ocasiones los empleos definidos en el presente acto administrativo no hubo inscritos ”, determinación que indicó publicaría en la página web de la CNSC y en la de las entidades que ofertaron el empleo (fl. 97, cdno. 1).

(ii) Mediante Resolución 984 de 30 de marzo de 2012, se conformaron listas de elegibles para proveer unos cargos de carrera de la Gobernación de Boyacá, entre ellos el de auxiliar administrativo 407 – 25 previsto en el artículo 5 de dicha determinación. (iii) El 10 de julio de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó al Director de Gestión de Talento Humano de la aludida Gobernación que para el empleo 7456 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 25, cuyo concurso fue declarado desierto en Resolución 2632 de 2010, a la fecha no existía lista de elegibles; y que para los empleos no reportados al OPEC, en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, no era posible la provisión definitiva de los cargos a través del uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles, en tanto que para las nuevas vacantes debe efectuarse un proceso de selección específico. 4.

Bajo el anterior contexto, se anticipa la inviabilidad del resguardo impetrado, por cuanto se advierte que tal como lo informó la Comisión accionada, la consideración de la lista de elegibles para la provisión del empleo 7456 no fue omitida, pues después de realizar el correspondiente estudio se verificó que si bien existe otro cargo con la misma denominación, código, grado y prueba, la accionante no cumplía con los requisitos de formación académica iguales a los exigidos por el empleo a proveer, en tanto al que “ pertenece la accionante (34994) tiene como propósito principal ejercer los procesos y actividades para la gestión asistencial a nivel administrativo mientras que el empleo a proveer 7456 tiene como propósito principal cooperar con la organización y ejecución de todos los eventos programados o que le sean asignados para la gestión de las relaciones nacionales e internacionales ” (fl. 204, cdno. 1).

Es de tenerse en cuenta que a través de Resolución 2632 de 2010 fue declarado desierto el concurso para el cargo 7456 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 25, y que posteriormente la Comisión conformó unas listas para proveer dicho cargo en la Gobernación de Boyacá, en la que la gestora ocupó el tercer lugar, y en esa medida no se advierte transgresión de las prerrogativas esenciales, máxime cuando, tal como se reseñó, la resolución que declaró desierto su cargo fue expedida en el año 2010 y al determinarse la viabilidad para la provisión de la vacante del empleo 7456, como existía un empleo similar 34994 (en el que se conformó lista y la actora ocupa el tercer puesto), se verificó que aquella no cumplía con el requisito de formación académica para el empleo a proveer.

En todo caso, se advierte que la actora cuenta con la posibilidad de cuestionar las respuestas que ha otorgado la Comisión Nacional del Servicio Civil en torno al uso de la listas de elegibles, ante la jurisdicción contenciosa, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el efecto, concretamente la citada de 10 de julio de 2013 que indicó que no existían dichas listas para la provisión del prenombrado empleo 7456.

Es de recordarse que “ los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, “[e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01).

Allí mismo esta Corporación reiteró que “‘[t]odo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’ (sentencia de 21 de julio de 2008, Rad. 2008-00169-01)” (Sentencia de 8 de agosto de 2013, exp. 11001-22-03-000-2013-01068-01). 5.

En adición a lo anterior, se destaca que para controvertir la legalidad del Decreto 1894 de 2012, la gestora puede acudir a la aludida jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad, con observancia de los presupuestos exigidos. Sobre el particular, esta Corporación ha reiterado que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 6. Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. T-2012-0029-01. El mismo criterio se adoptó en la sentencia de 30 de octubre siguiente, exp.

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