CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en Sala de 11 de septiembre de 2013) Ref. 15001-22-13-000-2013-00459-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 09 de agosto de 2013, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil – Familia, que concedió la tutela instaurada por Henry Agustín Luque Blanco contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, trámite al cual fueron vinculados el Ministerio de Educación Nacional y Carlos Glottman Fandiño Ordóñez.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas, para lo cual solicita se le ordene a la autoridad accionada “ que en el término de 48 horas siguientes al fallo de tutela realice mi nombramiento en periodo de prueba y me dé posesión en el cargo” (folio 18).

Como sustento de su pretensión, indicó que se inscribió en la Convocatoria No. 128 de 2009, para proveer el cargo de Ejecutivo de Recaudación y Cobranzas Inspector II, código 306, Grado 06 de la Unidad Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, invitación que se rige bajo los parámetros de los Acuerdos nº. 108 del 6 de agosto de 2009 y 127 del 6 de noviembre del mismo año, normas que regulan y orientan el concurso (folio 2).

Relata que superó todas las etapas de la fase de clasificación, pues en principio fue admitido en el proceso de inscripción, aprobó las pruebas escritas y la entrevista obteniendo un puntaje de 65.25 y 96.88, respectivamente. Aduce que cumplido el curso de méritos en general, la Comisión Nacional procedió a conformar listas, las cuales quedaron en firme el 14 de enero de 2013, asignándole el puesto 27 “ siendo 29 las vacantes por proveer ”, y seguido, le comunicaron que el 16 de enero siguiente se celebraría una audiencia con el fin de escoger la plaza para su empleo, para lo cual eligió Medellín (folios 2 a 5).

Expone que en oficio de 22 de enero de 2013, la entidad encargada del concurso “ le notificó el resultado de la audiencia virtual con los 29 seleccionados para las diferentes vacantes (…) y en atención a mi posición nº. 27 me habían asignado la ciudad de Medellín; de igual forma se nos comunicó que (…) la CNSC remitió a la DIAN dicho resultado, para que en un término no superior a diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación, se produzcan los nombramientos en periodo de prueba ”, disposición consagrada en el artículo 26 de la Resolución 3360 del 8 de octubre de 2012, pero tal nominación no se ha efectuado, además en el diario oficial de edición 48.697 se publicó la resolución nº. 000018 del 5 de febrero de 2013 por la cual se realizaron los nombramientos en propiedad de todos los integrantes de la lista para el cargo que aspiraba “ sin embargo no aparezco en dicha resolución, mientras que los elegibles que ocuparon una posición posterior a la mía, la 27, si fueron nombrados en periodos de prueba ” (folio 6).

Aduce que con el fin de indagar lo sucedido presentó derecho de petición a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien le informó que por resolución 000727 del 5 de febrero de 2013 “ la entidad al tener noticia de la firmeza de estas listas de elegibles y de los resultados de la audiencia, emprendió previo al nombramiento, como lo exige la ley, la labor de verificar el cumplimiento de requisitos para el desempeño del empleo por parte de los aspirantes que la conforman y concluida la labor advierte que Henry Agustín Luque Blanco (…), no cumple con el requisito de educación exigido en la convocatoria para el desempeño del empleo ”, decisión que se mantuvo el 11 de abril siguiente (folio 7).

Señala que las anteriores determinaciones vulneran los derechos fundamentales reclamados, puesto que la DIAN se abstuvo de “ nombrarlo ” pese a que los actos administrativos lo disponían, además, que existen 3 casos similares como éste en donde le conceden las salvaguardas a los peticionarios. Expone que después de avalar y aceptar la experiencia profesional relacionada en el tramite concursal, así como el haber agotado todas las etapas “ la administración en la extralimitación de sus funciones y fuera de oportunidad expide un acto administrativo indebidamente motivado con el fin de abstenerse a nombrarme ” (folios 7 y 16). 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó la improcedencia del mecanismo de protección constitucional, por no ser el escenario natural para debatir la legalidad de las normas que regulan la convocatoria, realizó un recuento de las etapas en el concurso y concluyó que cumplió con la realización de las listas de elegibles las cuales se encuentran en firme “ y la DIAN como entidad nominadora, debe dentro de los 10 días siguientes a la comunicación remitida por la CNSC proceder a efectuar los nombramientos en periodo de prueba de los elegibles en estricto orden de mérito, sin que la CNSC tenga injerencia alguna en dichos tramites administrativos, pues se precisa que la competencia de esta entidad se circunscribe hasta la conformación de la lista de elegibles ”, agregó a lo anterior que “ para efectos en los nombramientos para el periodo de prueba, la Entidad procede de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del Decreto 1950 del 1973, en armonía con los artículo 4 y 5 de la ley 190 de 1995 y con sujeción al artículo 2º de la resolución nº. 3338 de 5 de octubre de 2012 proferida por esta Comisión ” (folio 157); por su parte la DIAN, contestó extemporáneamente (fls. 256 a 270).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal concedió el amparo argumentando que pese a que contra los actos administrativos endilgados, existan otros mecanismos “ también es cierto que la lista de elegibles tiene una valoración transitoria, en cuanto su obligatoriedad tiene una vigencia específica en el tiempo. Ello tiene efectos distintos. En primer lugar debe proveerse el cargo de la lista, en segundo lugar, que es por lo que resulta de recibo la tutela a pesar de la vía ordinaria es que mientras exista registro, puede proveerse cualquier vacante de la lista y mientras se define en el tiempo el proceso ordinario, tanto la vigencia, de la lista, como las vacantes de agotan, se consolidan derechos de terceros que aunque estando en una posición posterior a la demandante han sido nombrados y posesionados; lo que hace que en la práctica el derecho del aspirante desconocido resulte nugatorio ” y por ese motivo se le genera un perjuicio irremediable.

Expone que es irracional e irrazonable someter al aspirante a la inscripción y etapas del concurso habiéndolas superado satisfactoriamente sin que sea efectivo el nombramiento, además la autoridad enjuiciada al “ negarse a atender el registro de elegibles para designar en el empleo en forma antojadiza, no sólo es arbitrario y desborda los límites del poder, sino que constituye un abuso del derecho de los demás concursantes ”, también aduce que el registro de elegibles no puede ser modificada ni desatendida por la autoridad del concurso ni por el nominador, dado que es un hecho vinculante y se impone.

Acota que los actos administrativos “ no tienen razones argumentativas válidas. El titulo acreditado por el demandante sí le da el perfil exigido. El ser administrador industrial, le da un valor agregado, el título está otorgado por una institución educativa debidamente acreditada (…). No hay lugar a la posterioridad del concurso y al registro retomar etapas fenecidas ”, amén que “ dentro de los títulos exigidos como requisitos mínimos está el de administrador de empresas, administración pública, ingeniería industrial y finanzas públicas, pero no está el de administrados industrial.

No se detuvo a analizar que dentro del pensum académico, que dentro de los contenidos de formación de la carrera de administración e ingeniería industrial son los que integran la de administrador industrial. No solo son carreras afines sino que la (sic) demandante sí acreditó la idoneidad profesional. No es de recibo, que la convocatoria excluya a este sector profesional para participar en el concurso de méritos de la convocatoria 128 de 2009.

El hecho de que taxativamente no se establezca, ello no quiere decir que pueda abrogarse al nominador, con posterioridad al registro de elegibles que les (sic) es remitido, la posibilidad de excluirlo. No hay ausencia de requisitos. El nombramiento debió efectuarse ” (folio 246). Concluye el a quo, agregando que los aspirantes al concretar todas las etapas, obtienen una confianza legítima en el derecho a ser llamado a ocupar el cargo, pero la DIAN le esta quitando esa posibilidad, en la medida que “ no tiene la potestad de excluir o solicitar de la lista, cuando se les ocurra a los aspirantes admitidos en la lista de elegibles ”.

Para lo anterior dejó sin efectos la resolución de fecha nº. 000727 de 5 de febrero de 2013 proferida por el Director General de la Unidad Administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y le ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del amparo realizar el nombramiento del actor al cargo por el que concursó, atendió la excepción de legitimación por pasiva presentada por el Comisión Nacional de Servicio Civil y dejó a salvo el derecho de terceros aspirantes que por ocupar posiciones en sentido descendente hayan sido llamados a ocupar cargos de Carrera Administrativa por la DIAN (folios 230 a 252).

LA IMPUGNACIÓN La DIAN, apela el fallo aduciendo que el accionante cuenta con otros mecanismos para solicitar sus reclamos, también porque no se cumple con el requisito de inmediatez pues “ el recurso le fue notificado al actor el 19 de abril de 2013, lo que comporta que han transcurrido mas de 4 meses a la fecha de interposición del presente tramite constitucional, término más que amplio y razonable para considerar que no se cumple con el aludido requisito ” y por cuanto se esta vulnerando el derecho a la igualdad de los demás participantes (folios 128 a 138).

CONSIDERACIONES 1. El accionante aduce que la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN afectó sus derechos fundamentales invocados al no nombrarlo en el cargo de Ejecutivo de Recaudación y Cobranzas Inspector II, código 306, Grado 06, en periodo de prueba, habiendo superado todas las etapas en el concurso y ocupar el 27 puesto en la lista de elegibles que conformó la Comisión Nacional de Servicio Civil, así mismo, señala que la justificación de la entidad nominadora, fué que no cumplía con los requisitos mínimos establecidos para el empleo, circunstancia que también vulnera sus garantías, puesto que actuó en contra de los actos administrativos los cuales le concedieron el derecho a ser designado.

En relación con la inconformidad del actor, basta decir que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en principio las controversias en torno de la legalidad de las decisiones de la administración, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las prerrogativas inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario, pues si su pretensión es la de invalidar las determinaciones que la entidad cuestionada emitió y en el que argumenta el motivo por el cual no se le designó en el empleo al cual aspiró - resolución 002802 de 11 de abril de 2013 que mantuvo la decisión nº. 00727 del 5 de febrero de 2013 -, debe precisarse que este no es el escenario para debatirlas, motivo por el cual se revocará el fallo de primer grado.

Ciertamente, ha sido reiterativa la doctrina de la Sala en señalar que: “(…) las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos deben ser discutidas ante la jurisdicción correspondiente, no siendo viable pretender sustituir ese trámite por este mecanismo especial de amparo de las prerrogativas inherentes a las personas, pues desnaturaliza la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, pues en modo alguno puede servir de medio para ventilar controversias que no se han puesto previamente en conocimiento de la jurisdicción respectiva, habida cuenta de su carácter subsidiario (…)” (sentencia de 23 de agosto de 2011, exp. 11001-22-03-000-2011-00942-01).

Razón por la cual se ha concluido que: “(…) quien a este medio acude, deb [e] recorrer primero las vías procesales que las leyes establecen para cada tipo de pretensión en los niveles y ante los funcionarios propios de cada especialidad del orden jurisdiccional; y allí subyace sin duda una finalidad de alto valor institucional que la Constitución misma prohíbe subestimar, la cual en esencia consiste en permitirle a las autoridades cumplir las funciones que la misma ley les asigna, según sea la materia sobre la cual versa un determinado conflicto (…)” (sentencia de 23 de agosto de 2011, exp. 13001-2213-000-2011-00168-02). 2.

Ahora bien, en cuanto al perjuicio irremediable que el accionante alega, las pruebas aportadas no son determinantes para demostrarlo en tanto que con tales actos administrativos se le haya afectado su mínimo vital y móvil y además al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. 3.

Por lo anterior se revocará el fallo censurado DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA, la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, para, en su lugar, NEGAR la protección de los derechos fundamentales que reclama el accionante.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTEN RUÍZ PAGE 10 Exp. 2013-00459-01