CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013).- (Discutido y aprobado en sala de 19 de junio de 2013) Ref.: 15001-22-13-000-2013-00222-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante en relación con la sentencia proferida el 25 de abril de 2013 por la Sala Civil - Familia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en la acción de tutela promovida por el señor ÓSCAR EULOGIO GUEVARA GARCÍA contra el Ejército Nacional –Ministerio de Defensa Nacional-.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las dependencias oficiales accionadas. 2. En apoyo de la demanda constitucional, manifiesta que en el año 2005 fue vinculado como soldado profesional y, posteriormente, en el año 2011 sufrió una “apendicitis (…) [que] evolucionó a peritonitis, por lo que fu[e] intervenido quirúrgicamente”.

Señala que en primera instancia la junta médica laboral estableció que él presentaba la secuela denominada “periveceritis dolorosa”, razón por la que lo calificó con incapacidad permanente parcial “no (…) apto para la actividad militar”, decisión, esta última, que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral. Manifiesta que otros compañeros con afecciones de salud “más graves” fueron reubicados en otros cargos en la entidad accionada.

Aduce que no presentó las certificaciones que acreditaban la “experiencia adquirida en radiocomunicaciones”, lo que habría permitido su reubicación, toda vez que nunca fue “informado o requerido para aportarl[a]s ni notificado del (…) término” concedido para el efecto. Advierte que el Ejército Nacional fue “indolente” porque además de no reubicarlo, pese a que prestó sus servicios durante más de siete (7) años, retiró a sus dos hijos menores y a su compañera permanente del servicio de salud, sin considerar el estado de gravidez en el que ella se encuentra, lo cual pone en peligro su vida y la del niño que está por nacer.

Tras advertir que su familia depende económicamente de él, sostiene que no ha conseguido trabajo debido a su “inexperiencia” en áreas diferentes a la militar. 3. Solicita, en consecuencia, que se protejan los derechos fundamentales invocados. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó el amparo solicitado con fundamento en que el accionante tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que podía pedir la suspensión provisional de los actos administrativos que considera lesivos de sus prerrogativas fundamentales.

Agregó que no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable porque, además de que no fue alegado, el peticionario solo acudió a esta jurisdicción cinco (5) meses después de notificársele el retiro del servicio -3 de noviembre de 2012-, lo que conllevaba “la ausencia de la inminencia, gravedad y urgencia de la protección” solicitada (fl. 45, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor lo recurrió con fundamento en que el Tribunal no tuvo en cuenta el estado de embarazo de su compañera permanente, así como tampoco que el “el tribunal médico y la junta reconoc[ieron] su buen estado de salud” en las actas que expidieron. Sostuvo que “sali[ó] del campo para servir a [la entidad accionada], (…) que luego de diez años no [sabe] desempeñarse en labores del campo, lo único que [sabe] es servir a [la] patria en el Ejército Nacional, el cual [lo] acogió cuando joven y hoy [lo] desecha sin consideración” (fls. 74 y 75, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial. En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha reiterado que para su protección no es atendible el otrora criterio restringido, según el cual sólo era susceptible de amparo por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o sus destinatarios fueran sujetos de especial protección constitucional, como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, como quiera que la doctrina constitucional lo concibe actualmente como un derecho fundamental autónomo (Sentencia T-760/08). 2.

Del examen de las pruebas aportadas, se evidencia que en acta de 30 de agosto de 2012, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, decidió modificar el concepto de la Junta Médico Laboral respecto del aquí accionante para, en su lugar, (i) señalar como secuela de “apendicitis aguda más peritonitis” sufrida por el señor ÓSCAR EULOGIO GUEVARA GARCÍA, “alteraciones crónicas de la pared abdominal”;

(ii) clasificar las lesiones como “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por artículo 68 a y b del Decreto 094 de 1989. No se sugiere reubicación laboral” y; (iii) fijar el dieciocho por ciento (18%) como disminución de la capacidad laboral, entre otras disposiciones (fls. 7 y 8, cdno. 1). Con apoyo en dicha decisión, mediante orden administrativa de personal No. 2101 de 5 de noviembre de 2012, el Ejército Nacional retiró del servicio activo como soldado profesional al accionante.

Se precisa que la vulneración de los derechos invocados por el peticionario, conforme a sus afirmaciones, proviene de que no se haya ordenado su reubicación en otro cargo de la entidad accionada, dado que además de no tener experiencia diferente de la castrense, la disminución de su capacidad laboral no es tan “grave”. 3. Expuesto lo anterior, es necesario recordar que en relación con las personas discapacitadas, las autoridades públicas tienen la obligación, no sólo de promover condiciones suficientes para que la igualdad sea real y efectiva, las cuales en los términos del artículo 13 de la Constitución Política deben dirigirse a proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”, sino que, además, de acuerdo con los artículos 53 y 54 superiores, que consagran como principios la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social, tienen el deber de “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

En relación con la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se trata de una garantía constitucional otorgada a quienes por su situación física, psíquica y sensorial, se encuentran en condición de debilidad, que hace parte del derecho al trabajo y se sustenta en que esas personas no se encuentran en un plano de igualdad, “ por lo que [se] requiere la adopción de medidas positivas para lograr su verdadera integración social ” (sentencia T- 459 de 2012).

De manera que conceptos como la “reincorporación y reubicación” para los trabajadores con incapacidad, atendiendo a alternativas laborales compatibles con sus capacidades (sentencia T-503 de 2010), deben ser aplicados en aras de garantizar los derechos mencionados. 4. Ahora bien, en relación con el caso que concita la atención de la Sala, es claro que el actor merece especial protección constitucional, toda vez que, conforme a lo memorado, sufrió una mengua del 18% en sus capacidades laborales.

Así mismo, es evidente que además de que no tiene experiencia diferente a la militar, lo cual le dificulta desarrollarse en otras áreas, no cuenta con ingresos económicos para la manutención de sus dos hijos menores de edad, de su compañera permanente y del niño que está por nacer, aspectos acreditados en el plenario (fls. 1 al 2 y 24, cdno. 1).

Debe destacarse que de lo expuesto en el acta del Tribunal Médico Laboral no se colige una valoración real y de fondo respecto del grado de escolaridad, habilidades y destrezas del accionante para disponer su reubicación en otro cargo, ya que si bien se señaló que éste no poseía “capacitaciones que pudieran ser aprovechables en su capacidad laboral residual”, respecto de lo cual no existe evidencia de la oportunidad que se le dio al peticionario para acreditarlas, el Ejército Nacional relegó su deber de solidaridad y desconoció los mandatos constitucionales de dar un trato preferente a quienes, como el actor, han sufrido detrimento en su capacidad física.

Esta Sala, en un asunto de similares perfiles, destacó que “ el reclamante vio vulnerada sus prerrogativas al trabajo, igualdad y debido proceso, porque el ente militar omitió analizar si su capacidad física era suficiente para desempeñar otras labores, a pesar de que se aseguró que la disminución de su capacidad laboral sólo asciende al doce punto cinco por ciento (12.5%) ” (Sentencia de 31 de mayo de 2013, Exp.

No. 2013-00037-01). Resta destacar que la autoridad acusada también incumplió con su deber constitucional de proteger a la mujer en estado de embarazo –art. 43 C.P.-, así como el derecho a la continuación de la prestación del servicio de salud, toda vez que desafilió a los hijos menores del peticionario y a su compañera permanente, quien se encuentra embarazada, hechos que no fueron desvirtuados por el Ejército Nacional. 5.

En virtud de las anteriores consideraciones se revocará el fallo de primer grado para conceder el amparo solicitado por el accionante. En consecuencia, se le ordenará al Ejército Nacional que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a través del Tribunal Médico Laboral que se convoque para el efecto, previo requerimiento al peticionario para que acredite su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, valore la opción de reubicarlo en otro cargo en la institución castrense, atendiendo a la disminución de su capacidad física y a las aptitudes que conserva, de conformidad con la jurisprudencia constitucional vigente.

Así mismo, que proceda a afiliar nuevamente al servicio de salud al peticionario y a su núcleo familiar mientras adopta la decisión antes referida, sin desconocer el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud de “la mujer embarazada”. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, CONCEDE el amparo solicitado al señor ÓSCAR EULOGIO GUEVARA GARCÍA. En consecuencia se dispone:

PRIMERO: ordenar al Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a través del Tribunal Médico Laboral que convoque para el efecto, previo requerimiento al peticionario para que acredite su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, valore la opción de reubicarlo en otro cargo en la institución castrense, atendiendo a la disminución de su capacidad física y las aptitudes que conserva, de conformidad con la jurisprudencia constitucional vigente.

SEGUNDO: ordenar que en el mismo término referido, el Ejército Nacional proceda a afiliar al servicio de salud al peticionario y a su núcleo familiar mientras adopta la decisión advertida en el numeral que antecede, sin desconocer el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud de para la mujer que se encuentra en estado de embarazo.

TERCERO: Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 10 A. S. R. Exp. 2013-00222-01 9