CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.1500122130002013-00076-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 19 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que concedió la tutela de Juan David Umba Camargo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC, actuación a la que fue llamado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que las demandadas le vulneraron las prerrogativas a la igualdad, trabajo, dignidad humana y acceso a cargos públicos. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que se fundamentó en un criterio injustificado y discriminatorio.

III.- Sustenta el libelo en los eventos que pasan a resumirse (folios 1 a 5 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió en el citado concurso para ocupar el puesto de dragoneante, código 4144, grado 11, en el INPEC. b.-) Que el 3 de diciembre de 2012, fue calificado como no apto por “ obesidad ”. c.-) Que presentó “ recurso de reposición ”, pero el mismo fue desatado desfavorablemente, causándole un perjuicio irremediable. d.-) Que mide un metro con ochenta y tres centímetros (1.83 mts); pesa noventa y dos (92) kilos y su índice de masa corporal es de veintisiete punto setenta y siete (27.77), que según la Organización Mundial de la Salud corresponde a sobrepeso y no a “ obesidad ”.

IV.- Pretende que se ordene a las encartadas reincorporarlo al proceso de selección (folio 12 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC manifestó que el amparo es improcedente, toda vez que el actor cuenta con otra vía de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa; que la valoración física es un prerrequisito y no una etapa dentro del trámite; que los únicos conceptos válidos son los emitiditos dentro del procedimiento censurado; que la resolución 000305 de 2012 estableció un rango del “ índice de masa corporal” que pueden tener los participantes y el quejoso no se ajusta a la misma; que “ el profesiograma y el perfil profesiográfico… fueron publicados con anterioridad al proceso…, con lo cual cada aspirante tuvo al oportunidad de conocer la naturaleza y el alcance de los mismos ”, y que el medio para rebatir la decisión censurada ya fue agotado por el querellante (folios 29 a 40 ídem ).

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hizo un recuento de las disposiciones que regulan el ingreso a la carrera, los principios que la orientan y sus fases, para concluir que carece de legitimación por pasiva, toda vez que no es el encargado de escoger los “ dragoneantes ”, ni de hacer los análisis clínicos (folios 43 a 45 ibídem ).

La Unión Temporal no se pronunció. FALLO DEL TRIBUNAL Otorgó la salvaguarda deprecada; dejó sin efecto la respuesta a la reclamación presentada por el promotor contra la determinación de retiro, y dispuso que las enjuiciadas la respondan de fondo y con argumentos validos, estudiando la situación del interesado (folios 74 a 82 ejusdem ). IMPUGNACIÓN La interpuso la Comisión Nacional del Servicio Civil, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela; agregó que no transgredió las garantías del denunciante, y que la condición física exigida en la invitación pública no es irrazonable (folios 92 a 96 del mismo cuaderno).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si las entidades atacadas quebrantaron los derechos del actor, al excluirlo de la invitación pública 132 de 2012, por obesidad. 2.- La Corte es competente para conocer de este asunto, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la CNSC es un órgano nacional del sector central. 3.- La Carta Política consagra este camino excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está demostrado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Juan David Umba Camargo se inscribió en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC (folio 14 del cuaderno principal). b.-) Que el 3 de diciembre de 2012, después de las pruebas físicas y médicas practicadas, fue calificado como “ no apto ” por obesidad (folios 1 y 14 ídem ). c.-) Que presentó reclamación y la Unión Temporal INPEC la definió desfavorablemente (folios 15 a 19 ejusdem ). d.-) Que mediante la resolución 000305 de 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario resolvió adoptar como parte de la invitación pública el anexo número 5 relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra definido el “ índice de masa corporal IMC y perímetro abdominal ” (folios 64, 65 y 69 a 71 del cuaderno 1). 5.- Se reformará el fallo opugnado, por lo que pasa a explicarse: La Sala ha sostenido que, en principio, los embates contra las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.

Empero, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del mencionado concurso de méritos por “ estatura o peso ”, pues, no hay un soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta o un peso bajo para desempeñarse como dragoneante en el INPEC, ni está acreditada la incidencia de tales condiciones en el desarrollo la citada labor (proveído de 8 de marzo de 2013, exp. 00057-01).

Adicionalmente, existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos por su supuesta obesidad o sobrepeso, como el actor, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales, particularmente la dignidad humana, el acceso a cargos públicos y la igualdad.

Así las cosas, como está probado que el querellante fue retirado de la invitación pública 132 de 2012 porque al parecer sufre de “ obesidad ”, sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad, se modificará la providencia del a-quo para disponer que la CNSC deje sin efecto la resolución de exclusión de Umba Camargo y adopte las medidas necesarias para que éste continúe en el proceso de selección, realizándole, si es del caso, una nueva valoración “ integral ” en la que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios como “ obesidad y estatura ”.

En un caso similar, la Sala manifestó que “ al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión de Julián Andrés… del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos… En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa ” (sentencia de 16 de junio de 2009, exp. 00152-01, reiterada el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01).

Adicionalmente, la Corte señaló que “ la vulneración a los derechos fundamentales del accionante efectivamente ocurrió, en la medida que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad sin discriminación alguna, por lo que la imposición de un determinado peso corporal para que una persona se desempeñe como servidor público en el INPEC transgrede tal mandato superior porque, como se estableció en sentencia de 16 de junio del año que transcurre (expediente 68001221300020090015201), no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento… Más aún, el requisito exigido al demandante puede ser cuestionado no sólo por la falta de apoyo científico que lo respalde, sino también porque nada obsta para que una persona que cuente con un determinado peso corporal lo modifique incluso antes de tomar posesión del cargo, o que la citada circunstancia en realidad no sea óbice para las funciones que específicamente vaya a desempeñar ” (fallo de 14 de septiembre de 2009, exp.01164-01, ratificado el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01). 6.- Por lo expuesto, se reformará la providencia cuestionada, para ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que adelante las actuaciones necesarias para reincorporar al actor al concurso del cual fue retirado, de tal manera que pueda surtir las etapas subsiguientes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Modificar el fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la CNSC, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual declaró “ no apto ” a Umba Camargo, y adopte las medidas pertinentes para reintegrarlo a la convocatoria 132 de 2012, y si es del caso, realizarle un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios, como “ obesidad y estatura ”.

Segundo: Informar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ