PAGE 15 República de Colombia Tutela 14987 IMPUGNACIÓN GERARDO PLAZAS SAENZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14987 IMPUGNACIÓN GERARDO PLAZAS SAENZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 118 Bogotá D. C., noviembre doce (12) de dos mil tres (2003) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano GERARDO PLAZAS SAENZ, contra el fallo del 30 de septiembre de 2003, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente la tutela incoada por él, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad, igualdad, integridad familiar y estabilidad laboral, que estima vulnerados por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Huila y el Director Seccional del C.T.I del Huila, como consecuencia de la decisión de trasladarlo de Auxiliar Judicial de la Unidad Investigativa del C.T.I de Garzón (Huila) a la Seccional de Seguridad y Comunicaciones del C.T.I. de Neiva (Huila) en el mismo cargo, conservando la actual categoría, nomenclatura y remuneración.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos, y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. El señor GERARDO PLAZAS SAENZ se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación e inscrito en el escalafón de la Carrera de la Fiscalía en el cargo de Auxiliar Judicial. 2. Mediante Resolución No. 0576 del 10 de septiembre de 2003 expedida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Neiva, se dispuso el traslado, a partir del 1 de octubre de 2003, por necesidades del servicio, del señor GERANDO PLAZAS SAENZ, auxiliar judicial, de la Unidad Investigativa del C.T.I. de Garzón (Huila) a la Seccional de Seguridad y Comunicaciones del C.T.I. de Neiva, en el mismo cargo, conservando la categoría, nomenclatura y remuneración. 3.

En tal estado de la cuestión, el señor GERARDO PLAZAS SAENZ interpuso la presente acción de tutela contra los funcionarios antes mencionados, estimando que desconocen sus derechos fundamentales. -. Afirma el accionante que con ese traslado inconsulto se pone en peligro su vida emocional y laboral, que con su salario tendría que atender económicamente tres hogares: el de su compañera y un menor hijo, el de dos hijos más que viven en Florencia (Caquetá) y el que obligadamente le crea la Fiscalía. -.

Ilustra que tiene que estar pendiente de sus hijos que viven en Florencia ya que uno sufre de Vitiligo y la otra estudia en la Universidad y que con su traslado a Neiva se le hace más oneroso el desplazamiento para encontrarse con su prole. -. Sostiene que la doctrina en Colombia ha reiterado que la movilidad de un trabajador no es una facultad de disponer de él como si fuera un objeto material. -.

Dice que el cambio de sede de un trabajador debe obedecer a unas justificaciones y no al simple capricho del empleador y que de la necesidad del servicio se predica cuando se hace necesaria la presencia del trasladado por no haber personal con quien suplirlo. -. Con base en las consideraciones anotadas solicita se ordene a los accionados dejar sin efecto o revocar administrativamente la resolución que dispuso su traslado “…hasta tanto no se de cumplimiento a las normas que regulan esta clase de situaciones conforme a la ley…”. -.Pide tener como pruebas la historia clínica de su hijo Jhon Gerardo Plazas Vargas, las constancias de matriculas de su hija Luz Stella Plazas Vargas en la Universidad de la Amazonía en Florencia (Caquetá) y de Juan David Plazas Carrillo en la Institución Educativa Simón Bolívar de Garzón, Certificación de la E.P.S. sobre beneficiarios en el plan obligatorio de Salud, copia del registro civil de nacimiento de Juan David Plazas Carrillo, y sendas copias de algunas providencias judiciales en donde ha prosperado la tutela por hechos similares y finalmente, copia de la resolución que pretende dejar sin efectos y del acto administrativo mediante el cual se dispuso su inscripción en el escalafón de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

Admitida la tutela, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva notificó la iniciación del trámite a las autoridades accionadas, y les pidió que se manifestaran sobre las razones en concreto para trasladar al accionante. 2. En su respuesta, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación de Neiva, señala que por delegación del Fiscal General de la Nación tiene la facultad para conceder traslados de servidores de la misma área dentro de la misma jurisdicción, previa solicitud del Secretario General, del Director Nacional o Seccional del área correspondiente.

Que esa dirección recibió el 9 de septiembre de 2003, por parte del Director Seccional del C.T.I., solicitud de traslado de GERARDO PLAZAS SÁENZ a partir del 1° de octubre de 2003 y que en consecuencia ese Despacho procedió a expedir la resolución respectiva dando cumplimiento a la petición. 3. Por su parte, el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación expresa las razones que tuvo para solicitar el traslado del señor PLAZA SÁENZ a la ciudad de Neiva, explicando con un cuadro estadístico el aumento de trabajo en esa capital y comparándolo con los requerimientos laborales de la ciudad en donde se encuentra laborando el accionante.

Enfatiza que las necesidades expuestas por parte de la Fiscalía General de la Nación para el traslado del actor surgen precisamente de las conveniencias razonables y justas para mejorar la efectividad en la administración de justicia, no siendo una decisión caprichosa e irracional. Insiste en lo razonable de su solicitud de traslado, y en contestación a la demanda de tutela afirma que ningún derecho se ha violado al funcionario actor, quien por sus particulares condiciones no ha sido discriminado, preservándose en el trámite del traslado los derechos al debido proceso, legalidad, igualdad, estabilidad laboral y respeto a los atributos del ser humano. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en sentencia del 30 de septiembre de 2003, decidió negar el amparo solicitado al entender que el desmejoramiento laboral alegado por el accionante con ocasión de su traslado de sitio de trabajo no se da, pues no se alteraron sus condiciones laborales y no hubo tampoco afectación en su situación familiar y sentimental.

De otro lado, estima el fallador de primer grado que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de revocatoria directa y estima esa como una razón más para predicar la improcedencia de la tutela. El fallo del Tribunal se soporta en múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional en donde se precisa la facultad discrecional que tiene el nominador para producir traslados de servidores públicos.

En la doctrina en cita se establecen los fundamentos que determinan la procedencia del traslado y se fijan también las limitaciones, que tienen que ver con la razonabilidad y justeza de la decisión y la no afectación de los derechos Constitucional y legalmente reconocidos en favor del trabajador. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo el accionante manifiesta las razones de su disenso, anotando en primer lugar, que carece de técnica la parte resolutiva del fallo en tanto pareciera que se insinuara la imposibilidad de ejercer la acción y no la negativa de su pretensión. En escrito posterior, con los argumentos que siempre ha expresado, insiste en la procedencia de la tutela y se queja que el fallo de primera instancia se limitó a constatar las exigencias formales para producir el traslado como la solicitud del Director del C.T.I, pero que dejó de observar sus particulares condiciones personales y familiares que, en su sentir, impiden el traslado en tanto el hecho de la permanencia en el cargo, con el mismo salario y la misma jerarquía no desvirtúa su desmejora y por el contrario desconoce los derechos adquiridos.

Porfía en que su inscripción en el escalafón obliga a que se le dé un trato distinto al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que no es cierto que desde el mismo momento de su posesión fuese consciente o aceptase la posibilidad de desempeñarse en diferentes sedes. En la impugnación trae en cita un pronunciamiento del Consejo de Estado para insistir en que no basta con calificar la necesidad del servicio y que por el contrario a la hora del traslado en absolutamente necesario tener en cuenta las condiciones personales y familiares del trabajador.

Critica el fallo de primera instancia en tanto desestima su situación y la de su familia e insiste en que de manera arbitraria e injusta se ordenó su traslado. Por último, reitera la petición de protección provisional de los derechos que estima violados, para evitar perjuicios irremediables, mientras inicia la acción ante el contencioso administrativo CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva no contiene defectos de motivación ni raciocinio, de modo que será confirmado. 1.

No queda duda que el eje central de la impugnación, y de la misma tutela, es la señalada arbitrariedad del acto administrativo mediante el cual el Director Seccional Ejecutivo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación de Neiva dispuso el traslado del señor GERARDO PLAZA SÁENZ de la ciudad de Garzón a la capital del departamento del Huila, señalándose por el accionante que esa decisión no es más que un acto de poder que desconoce sus derechos adquiridos y que igualmente soslaya sus personalísmas condiciones. 2.

No existe discusión sobre las razones objetivas que se expresan por la entidad accionada como el origen de la decisión de traslado del funcionario de la Fiscalía. Aparece acreditado que el aumento del trabajo en la ciudad de Neiva y la ampliación de los servicios por la entrada en funcionamiento de una nueva dependencia de la Fiscalía, sumado a la imposibilidad de contratar a nuevos empleados, hacían viable el traslado en procura de una más eficaz y racional prestación de la función. Esta circunstancia no es cuestionada ni siquiera por el actor.

No hay que olvidar que el instrumento de la necesidad del servicio es un valor objetivo del interés público y en tal medida es lógico que la autoridad, en ejercicio de la potestad administrativa, esté facultada para tomar las medidas que lleven a satisfacerla en defensa de los intereses generales, obviamente esa medidas deben ser proporcionadas y razonables, especialmente frente a los derechos de los funcionarios. 3.

Existe en este asunto, empero, un serio cuestionamiento sobre las consideraciones de carácter subjetivo, relacionadas con la no estimación de las condiciones personales del empleado para producir su traslado. 4. El accionante se queja de que el traslado fue inconsulto. Aquí hay que decir que en tratándose de la figura del traslado por necesidades del servicio no es condición que determine su procedencia la de contar con la aquiescencia previa del empleado, pues de lo contrario se convertiría en un acto consensuado y no existiría entonces discusión alguna. 5.

Dice igualmente el accionante que no se tuvo en cuenta que es un empleado de carrera y que como tal tiene derecho a la estabilidad. Se confunde la posibilidad de permanecer en el cargo con la inamovilidad territorial. Como se ha hecho notar es evidente que con el traslado no se afecta la condición laboral del señor PLAZAS SÁENZ pues conserva el mismo cargo, jerarquía y remuneración que ostentaba hasta antes del traslado.

El punto principal de debate se presenta en cuanto a la afectación de las demás condiciones, en particular las generadas con el obligado alejamiento de su familia y la necesidad de hacer mayores erogaciones económicas para su supervivencia. La Corte Constitucional ha aportado importantes conceptos sobre el tema examinado y precisado que la condición de trabajador en carrera no es óbice para que puede ser trasladado por necesidad del servicio, sin embargo, recuerda que en todo caso han de tenerse en cuenta por el nominador las particulares circunstancias del empleado, aclarando que no se puede marginar en el análisis la naturaleza de la función que cumple aquel.

Por resultar ilustrativas y de aplicación al caso que se resuelve se transcribe los apartes pertinentes: T-016 /95 "En verdad, aunque puede ocurrir en algunos casos (Cfr. Sentencias T-593 del 9 de diciembre de 1992, T-483 y T-484 del 27 de octubre de 1993), no puede afirmarse como regla general la de que todo cambio en las condiciones laborales, particularmente el que se refiere a la variación del sitio donde generalmente se presta el servicio personal, genere el desconocimiento de derechos fundamentales.

Debe examinarse el caso particular, dentro de las circunstancias en medio de las cuales tiene ocurrencia. "En lo referente a entidades públicas, los expresados límites de ius variandi no pueden entenderse como la pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio.

"Adicionalmente, por razón de la naturaleza y la finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal, ciertos organismos y entidades deben gozar de un mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi. Tal es el caso de la Policía (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-615 del 18 de diciembre de 1992), el Ejército, los entes investigativos y de seguridad, entre otros.

Sentencia T- 715/96 “…Asimismo, la Corte ha precisado que el grado de discrecionalidad de algunas instituciones en punto al traslado es mucho mayor - y por lo tanto es más restringida la posibilidad de control del juez constitucional sobre los actos que dispongan la reubicación -, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y el tipo de funciones que desarrolla.

Por lo demás, el debate sobre el uso adecuado de la discrecionalidad en los actos administrativos es normalmente del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa. La Corte Constitucional puede involucrarse en esta materia únicamente en situaciones en las cuales la arbitrariedad sea manifiesta o cuando el afectado se encuentra en un claro estado de indefensión….” (…) “…Sin embargo, cuando se ha solicitado la tutela con el argumento de que el traslado significa una ruptura de la unidad familiar - bien sea porque las actividades escolares de los niños dificultarían su mudanza, o bien porque los problemas del embarazo de la mujer le impiden desplazarse junto con su esposo, o bien porque los padres del funcionario son de avanzada edad - ésta ha sido negada.

Así se ha dispuesto, por ejemplo, en las sentencias T-615 de 1992 y T-311 de 1993. En esta última, se precisa: "Desde luego, las dificultades propias de estas situaciones [relacionadas con el traslado] no hacen que se produzca la violación a los citados derechos fundamentales de los menores; éstas son, en buena medida, una carga que se debe soportar cuando se está vinculado a la administración en cargos como el de la señora xxxxxxxxxx y, en consecuencia, se debe responder a ella con objetividad”. 6.

De lo dicho, queda claro que le corresponde al Juez en cada caso determinar, en un examen de ponderación, si las razones expresadas tienen la entidad para predicar la arbitariedad manifiesta en la decisión del traslado. En el caso que nos ocupa, considera la Corte, no se advierte la intención de hacer prevalecer la voluntariedad del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Neiva y por el contrario aparecen fundadas las razones que se dan para producir el plurimentado traslado.

Resultan atendibles las explicaciones en que se fundamenta el desplazamiento del señor PLAZAS SÁENZ hasta otro sitio de trabajo, que no es otra que la necesidad de asignar un número determinado de funcionarios a dependencias que tienen mayor demanda del servicio de la justicia. 7. No puede desconocer la Corte que la función que cumple la entidad para la cual presta sus servicios el actor conlleva la prestación permanente de un servicio público – la administración de justicia – y que la naturaleza de la organización imponen la utilización del talento humano con criterios de eficacia y de selección de los empleados para cada cargo, atendiendo a factores de calificación y confianza, en esa medida debe existir un alto grado de discrecionalidad en donde resulta difícil entrar a cuestionar a priori sus decisiones. 8.

Encuentra sentido la afirmación del Director del Cuerpo Técnico de investigación de Neiva según la cual el señor PLAZAS SÁENZ fue inscrito en la Carrera de la Fiscalía como Auxiliar Judicial, permaneciendo en el cargo que desempeñaba en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Neiva. Efectivamente, al revisar la Resolución 081 del 20 de octubre de 2002 proferida por la Comisión Nacional de Administración de Personal se constata que el accionante fue inscrito como integrante de la Seccional del C.T.I. de Neiva, pero allí no se precisa, como lo sostiene en su libelo, que se haya hecho promesa de estabilidad y de no ser trasladado de manera inconsulta.

Es decir que no advierte desconocimiento a la situación laboral en que fue vinculado. 9. De otro lado, aunque el actor plantea una desmejora sustancial en sus condiciones familiares no pudo demostrar en el tramite de la tutela la afectación cierta de derechos fundamentales de raigambre constitucional. La imposibilidad que dice va a tener para prestar ayuda a sus hijos, para visitarlos e inclusive para asistir a las reuniones del Colegio de su hijo menor, si bien representan una dificultad en su vida cotidiana no constituyen en sí mismos un desconocimiento de las garantías y derechos que obligue su amparo a través del excepcional mecanismo de la tutela. 10.

La procedencia de la tutela, en los casos referidos por el impugnante y revisados por la Corte Constitucional, tienen como presupuesto la ocurrencia de eventos excepcionales de desconocimiento de los principios de la razonabilidad, proporcionalidad, en donde se ha impuesto la arbitrariedad del nominador y se prueba la lesión o puesta en peligro de los derechos reclamados.

En el presente caso, como se anotó, no encuentran acreditación los referidos requisitos y en consecuencia se confirmará el fallo opugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1121578995.doc