CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 14.983 GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO. PAGE 10 Tutela 1ª Instancia N° 14.983 GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 115. Bogotá, D. C., octubre veintinueve (29) de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO, a través de apoderada, en protección de su derecho constitucional fundamental de la igualdad, presuntamente conculcado por providencias proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ, MARTHA ELENA JARAMILLO PANESSO y JAVIER GONZALO MONTOYA ORREGO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante providencia de fecha 16 de enero de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, en sentencia anticipada, condenó a GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO a la pena de diez (10) años y ocho (8) meses de prisión, como autor penalmente responsable de tráfico de estupefaciente agravado por llevar consigo droga que excede de 100 gramos de cocaína base, utilizando para esa actividad a su hijo menor de edad.

Impugnado el fallo anterior por la defensa pretendiendo que la pena se rebaje a ocho (8) años de prisión, el Tribunal Superior de Medellín en decisión del 31 de mayo siguiente lo confirmó, rebajando la sanción 9 años, 8 meses y 1 día de prisión. La Secretaría del Juzgado de primera instancia informó que la providencia de segunda instancia fue notificado personalmente a todos los sujetos procesales, y contra ella no se interpuso el recurso extraordinario de casación. Acude ahora el sentenciado OCHOA AGUDELO, a través de apoderada, a la acción de tutela con la finalidad de que se revise la tasación de la pena impuesta a su representado, pues considera que la misma debió partir del mínimo y aceptando el incremento de seis (6) meses que dispuso el Tribunal, al haberse utilizado para el transporte de la droga al hijo menor del procesado, se estaría frente “ a CIENTO CINCUENTA MESES DE PRISIÓN, en vez de los CIENTO SESENTA Y OCHO MESES UN DÍA que fue la sanción tope”, para de allí empezar la rebaja de la tercera parte de que trata el artículo 40 del estatuto procesal penal, por el sometimiento a sentencia anticipada Solicita que por virtud del amparo constitucional invocado se modifique la sanción impuesta a su representado.

Admitida la solicitud en proveído del 16 de octubre del presente año y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por el sentenciado GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO, a través de apoderada, en protección de su derecho constitucional fundamental de la igualdad, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín de la cual es su superior funcional, amén de que versaría sobre pronunciamiento que se tendrían que asumir en un proceso penal que ya terminó. La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de fechas 16 de enero y 31 de mayo de 2002 por medio de las cuales el Juzgado Penal del Circuito de Girardota y el Tribunal Superior de Medellín, lo condenaron a la pena de 9 años, 8 meses y 1 día de prisión, como autor penalmente responsable de la conducta punible de tráfico de estupefacientes agravada.

El anterior alcance se reafirma tanto de los términos mismos de la demanda, como por la solicitud para que se proceda por vía de tutela a rebajar la pena privativa de la libertad impuesta. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. La Corte no accederá a la tutela solicitada, de un lado, porque si el procesado GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO o su defensor, consideraban que en el proceso de fijación de la pena el Tribunal Superior de Medellín incurrió en irregularidad trascendente, tal tema lo debieron plantear a través del recurso extraordinario de casación, medio este que tiene como unas de sus finalidades precisamente las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Como no lo hicieron, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. Además, se debe tener en cuenta que si el accionante OCHOA AGUDELO o su defensor no interpusieron el recurso extraordinario de casación común que era el que procedía dada la conducta punible que fue investigada, ello implica que voluntariamente renunciaron a cuestionar por esa vía el tema que tiene que ver con la dosificación de la pena (artículo 40, Ley 600 de 2000) que ahora sustenta el presente amparo que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo.

Tampoco resultaría procedente el amparo, porque los fallos de instancia que por esta vía se cuestionan, no configuran una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto propuesto, los funcionarios accionados, en los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvieron condenar a GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO como autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado, ello en razón a que se acogió a la terminación anticipada del proceso. En punto a la dosificación de la pena, el Tribunal Superior de Medellín consideró: “Nunca se olvide que toda sentencia conforme la señala el legislador, debe contener una fundamentación sobre los motivos de determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Por tanto, debe hacerse una nueva tasación de la pena por la comisión de la conducta punible de porte de estupefaciente agravada, partiendo de la logística impuesta por la Ley 599 de 2000, esto es, a partir de la ubicación de parámetros punitivos mínimo y máximo correspondiente al injusto, alcanzar la concreción del ámbito punitivo de movilidad que para el caso oscila entre 6 y 8 años de prisión; por cuanto la conducta es agravada se duplicará el mínimo de la pena impuesta, incremento que de conformidad con el artículo 60 del Código Penal se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción, por tanto el margen punitivo estará entre 12 y 16 años de prisión. Los correspondientes cuartos se concretan como sigue: Cuarto mínimo: 12 años – 13 años.

Primer cuarto medio: 13 años, 1 día – 14 años. Segundo cuarto medio: 14 años, 1 día – 15 años. Cuarto máximo: 15 años, 1 día – 16 años. La Sala partirá del mínimo del segundo cuarto medio de 14 años, 1 día; se hace un incremento de 6 meses más, ponderando la gravedad del episodio criminal, su alarmante modalidad y el daño real y potencial creado, éste último no sólo por la afectación de la salubridad pública sino también lo atinente al daño en la persona del hijo del procesado, quien cuenta con 9 años de edad, lo cual conduce afirmar que al sindicado no le importó que su primogénito recibiera mal ejemplo involucrándolo con el contacto directo de las drogas, pues la conducta del procesado le insinúa que transportar estupefacientes es una óptima razón para obtener beneficios económicos cuando ello riñe con la moral que debe prevalecer al interior de un hogar y con los valores y principios básicos del proceso educativo.

Por cuanto el procesado OCHOA AGUDELO se acogió a la sentencia anticipada en la etapa de instrucción, se hará una disminución de una tercera parte equivalente a 58 meses de prisión; para una pena definitiva de 9 años, 8 meses, 1 día de prisión.” El que no se comparta tal pronunciamiento, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque la mencionada decisión no irrumpen como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios judiciales accionados, sino de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento; además, como ya se expresó, frente al fallo de segundo grado el actor desaprovechó el recurso extraordinario de casación, omisión que no puede suplir por vía del amparo propuesto.

Finalmente, si bien la apoderada del sentenciado GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO acusa la violación al derecho fundamental de la igualdad, no atinó a demostrar que los funcionarios accionados en hipótesis similares a la tratada en el proceso que se adelantó contra el mencionado procesado, hubieran aplicado otro sistema punitivo, lo cual se imponía porque su vulneración depende de que a unas mismas situaciones de hecho se le hubieran dado distintas soluciones de derecho.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del accionante, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por GONZALO DE JESÚS OCHOA AGUDELO, a través de apoderada, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc