CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 14.956 CLAUDIA FERNANDA SILVA GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 118 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por la señora Claudia Fernanda Silva Gómez contra el fallo del pasado 8 de septiembre, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali no le tuteló su derecho al mínimo vital, reclamado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: a) La accionante convivió en unión libre con el sargento viceprimero Bertulfo Castaño Duque hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el 28 de enero del 2003. De la relación quedó un niño de dos años de edad, y una hija de la demandante era tratada como suya por aquel. b) El 10 de febrero del 2003 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la sustitución pensional, que le fue negada según resolución 1215 del 7 de mayo siguiente, por cuanto la señora Mercedes Peña Gómez, quien fue esposa del señor Castaño Duque, presentó igual reclamo.

La entidad se abstuvo de efectuar algún pago, hasta que la autoridad judicial decida a quién corresponde el beneficio. c) La señora Peña Gómez no tiene ningún derecho, por cuanto mediante sentencia del 23 de junio de 1994 se decretó el divorcio. Solicitó la protección de sus derechos a la vida y al mínimo vital, ordenando que se le reconozca la pensión sustituta. 2.

En respuesta a la demanda, la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó desestimarla. Informó que a exigir los derechos de pensión comparecieron la actora, en su condición de compañera permanente, y Mercedes Peña Gómez, como su esposa. Así, la institución no ordenó pago alguno, hasta tanto la justicia contencioso administrativa dirima el asunto, según lo dispone el Decreto 1211 de 1990. 3.

El Tribunal negó el amparo, en cuanto su carácter subsidiario impedía emplearlo para resolver una controversia que corresponde a la jurisdicción común. 4. La actora recurrió el fallo. Reiteró sus argumentos para concluir que la señora Mercedes Peña Gómez no tenía ningún derecho y que la accionada debió rechazar su pedido. Afirmó que su apremiante situación hacía viable el mecanismo, al menos con carácter transitorio, pues un proceso común es dispendioso. 5.

Concedido el recurso, la accionante aportó copia de un escrito, por medio del cual la señora Mercedes Peña Gómez manifiesta que renuncia a la solicitud de pensión, dado su divorcio del causante. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. La tutela es admisible en cuanto el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para el restablecimiento de los derechos vulnerados.

En el evento considerado se impone como un presupuesto de necesidad que la jurisdicción común sea la que decida la disputa. En efecto, de los documentos aportados por la demandante y por la accionada se desprende que ante la última acudieron, a reclamar la sustitución pensional por el deceso del suboficial Bertulfo Castaño Duque, aquella –en su condición de compañera permanente- y la señora Mercedes Peña Gómez –como su cónyuge-.

Así, la pugna no podía dilucidarla la institución demandada, como tampoco puede hacerlo el juez de garantías. Determinar cuál de las dos peticionarias es titular de los derechos invocados, exige un debate probatorio, conforme a las reglas de un proceso como es debido, que sólo puede adelantarlo el juez que la Constitución y la ley establecieron para dirimir esos conflictos. 2.

El juez del amparo no puede ordenar que la institución demandada disponga el pago exigido. Hacerlo, significaría imponer a un servidor público la obligación de violar los mandatos legales, pues que el artículo 233 del Decreto Ley 1211 de 1990, dispone: “CONTROVERSIA EN LA RECLAMACIÓN. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota”. 3.

Si la señora Mercedes Peña Gómez reconoció su divorcio del fallecido y renunció a cualquier solicitud, según documento aportado por la recurrente, éste debe hacerlo valer ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como que ese fue el motivo que se adujo para negar el reconocimiento. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 5