CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 14.952 A./ Jorge Nelson Gallego Zuluaga Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14.952 A./ Jorge Nelson Gallego Zuluaga Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JORGE NELSON GALLEGO ZULUAGA, contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 19 de diciembre de 2002 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual se le condenó a la pena de 306 meses como coautor de un concurso homogéneo de homicidio y heterogéneo de porte de armas de fuego de defensa personal, por vulneración del derecho fundamental de la defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Manifiesta el accionante que producida su captura el 26 de enero de 2002 por la imputación de un delito de homicidio, el día 28 del mismo mes y año fue escuchado en indagatoria, diligencia en la cual lo asistió el mismo abogado que atendió a Alveiro García Garro, persona a la que tuvo oportunidad de conocer al ser vinculado con el mismo hecho.

Refiere que por carecer de recursos económicos desde esa época no contó con abogado, hasta que su señora y padre contrataron uno para la audiencia pública, pues en la audiencia preparatoria se le designó al mismo profesional que atendía los intereses de su compañero de proceso y que por esta razón, le fueron negadas las pruebas cuya práctica pretendía, al hacerle saber la juez que eran las mismas que había solicitado García Garro, cuales eran un reconocimiento en fila de personas y la reconstrucción de los hechos.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Estima la Juez Doce Penal del Circuito de Bogotá, que en el trámite del proceso que ese Despacho adelantara a JORGE GALLEGO ZULUAGA por los delitos de homicidio y porte de armas de fuego de defensa personal, ocurridos el 6 de noviembre de 2001, no se conculcó derecho fundamental alguno al accionante, por lo que luego de hacer un recuento de las diversas etapas procesales, concluye que las mismas se ajustaron a los parámetros constitucionales y legales.

CONSIDERACIONES: Se hace inevitable para la Sala insistir que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones judiciales amparadas con efectos de cosa juzgada y que, sólo de modo excepcional, procede cuando las mismas sean aparentes por corresponder al capricho y a la arbitrariedad del funcionario que se aparta abiertamente de la realidad fáctica y jurídica o la desconoce, constituyéndose esa transgresión flagrante en una vía de hecho.

El derecho de defensa en su doble dimensión –técnica y material-, como elemento esencial, insustituible e imprescindible del debido proceso, es aquel que posibilita a la persona acusada de una conducta punible de acudir al proceso, contar con los medios adecuados para preparar su defensa, solicitar pruebas y poder controvertir las allegadas en su contra, e interponer los recursos legales a que se tenga derecho.

De tal manera que cuando el procesado ha tenido la oportunidad de conocer la imputación, ha sido vinculado legalmente al proceso y en su desarrollo ha contado con un profesional del derecho, quién en su labor presentó escritos para que fueran considerados, impugnó las decisiones contrarias a su cliente, y el funcionario estuvo atento a requerir su presencia cuando era necesaria o a garantizar la defensa técnica, es imposible argumentar y admitir que durante el proceso se vulneró el derecho de defensa y que por ese camino se incurrió en una vía de hecho.

No basta entonces cualquier descuido en la gestión durante el trasegar procesal, la omisión en presentar un alegato de conclusión o en interponer un recurso para solicitar el amparo constitucional, cuando el proceso muestra una participación activa de la defensa técnica en su inicio y finalización, cuyos resultados por no corresponder a las expectativas del procesado, han de conducir necesariamente a las consecuencias ahora deseadas.

La Sala encuentra que el accionante fue asistido en la indagatoria por una profesional del derecho, luego otorgó poder y quien lo asumió, pidió que no se le impusiera medida de aseguramiento, repuso e impugnó la decisión que decretó la detención preventiva. A partir de este momento procesal no existió actividad alguna de su defensor, pero en ese decurso no fueron practicadas pruebas ni proferidas decisiones que afectaran la situación jurídica definida con antelación, salvo el trámite de la prisión domiciliaria solicitada para García Garro por “enfermedad”, el decreto de las pruebas pedidas y el recurso de reposición contra la providencia que dispuso cerrar la investigación por no haberse practicado las mismas, por parte del defensor de éste.

Al no reponerse la resolución de clausura de la investigación y por haber renunciado al poder el defensor de GALLEGO ZULUAGA en el término de ejecutoria de la resolución de acusación, para surtir la notificación en debida forma de esta decisión, conforme a las observaciones del juez del conocimiento, se le designó por la Fiscalía apoderado de oficio y por no concurrir éste a la audiencia preparatoria, el Despacho judicial que asumió el conocimiento del proceso, en dicho acto le nombró al mismo que representaba a su compañero de causa, previa constatación de la inexistencia de conflicto de intereses.

Posteriormente el accionante encargó de su defensa a un nuevo abogado, el cual participó activamente en la audiencia pública, presentó resumen escrito de su intervención y recurrió sin éxito, el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad, por haber sido confirmado en su integridad. Luego no es cierto lo afirmado por el accionante, de haber carecido de defensor desde su indagatoria hasta la audiencia preparatoria, pues siempre contó con defensa técnica, como tampoco que le hubiera sido negadas las pruebas por la razón que adujo, porque no presentó solicitud en ese sentido y la juez no podía pronunciarse, como efectivamente no lo hizo, sobre algo que no le fue pedido.

El recuento de la actividad de la defensa técnica, permite advertir que en su ejercicio fue dinámica y estuvo atenta a presentar alegatos, controvertir las pruebas e impugnar las decisiones judiciales desfavorables al accionante, por lo que de ese modo no se ha demostrado la incidencia que tuvo en la sentencia, el hecho de no haber presentado un alegato de conclusión en el término de traslado con ocasión del cierre de la investigación e impugnado la resolución de acusación, omisiones que no pueden considerarse motivo de vulneración de la garantía constitucional y menos erigirse en vías de hecho.

Tampoco el accionante en uso del derecho de defensa material, presentó petición alguna que no fuera atendida, se limitó a solicitar copias, o que le fuera negada. Ya se dijo que no solicitó pruebas dentro del proceso, por lo cual el pronunciamiento que atribuye al juez no existe. Para la Sala las pretensiones del accionante eran otras: revivir un debate probatorio resuelto en las instancias, no recurrió en casación, por estar inconforme con las decisiones judiciales, así se observa en el escrito de demanda, en la cual se dedica a apreciar y cuestionar la prueba sobre la que se edificó la responsabilidad penal, para lo cual no fue instituida la tutela y en consecuencia es evidente la improcedencia del mecanismo invocado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente la demanda de tutela instaurada por el ciudadano JORGE NELSON GALLEGO ZULUAGA. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 9