CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 14879 Blanca Díaz Cuervo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 113 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003) Se procede a decidir la acción de tutela instaurada por Blanca Díaz Cuervo contra el Fiscal General de la Nación, una vez subsanado el trámite irregular advertido en decisión del 1º de los corrientes.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. Según las precisiones efectuadas en providencia anterior, Blanca Díaz Cuervo ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1º de mayo de 1995 como Técnico Judicial II en provisionalidad, al servicio de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, de donde fue trasladada a la Unidad V de Vida de esta ciudad, ocupando diferentes cargos, entre ellos, Fiscal Local y Seccional. 1.2.

El Fiscal General de la Nación, mediante Resolución No. 00642 del 27 de marzo de 2003, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Blanca Díaz Cuervo en el cargo de Técnico Judicial II de la Dirección Seccional de Bogotá. 1.3. La demandante es abogada, con potsgrado en Derecho Penal y Criminología, es cabeza de familia y madre de una menor de tres años y de ella depende económicamente su señora madre. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Blanca Díaz Cuervo, actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación, quien mediante Resolución No. 00642 del 27 de marzo pasado la declaró insubsistente en el cargo que venía ocupando como Técnico Judicial II, en provisionalidad, el que ha desempeñado con suficiencia e incluso reúne las calidades para ser nombrada como Fiscal Seccional, que ha ejercido en encargo.

La accionante estima que al emitirse el acto administrativo sin motivación ni consideración por sus especiales circunstancias de madre cabeza de familia y a su excelente rendimiento en la Institución, se le ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, al trabajo, a la integridad familiar, los derechos de su menor hija y de su madre anciana, por lo que reclama le sean protegidos por este medio como mecanismo transitorio.

3. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada ante el Tribunal Superior de Bogotá y decidida por esa Corporación el 22 de agosto, y en desarrollo de la impugnación planteada por la accionante la Sala determinó la nulidad por falta de competencia, disponiendo su trámite como asunto de primera instancia conservando plena validez los medios de prueba allegados, como en efecto se realizó al avocar su conocimiento mediante auto del 9 de los corrientes.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación al dar respuesta a la comunicación de la Sala, se refirió en similares términos, indicando que no obstante, el cargo que ocupaba la accionante es de carrera, el nombramiento de la funcionaria declarada insubsistente era en provisionalidad, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, criterio que se encuentra avalado por la sentencia de unificación del Consejo de Estado al determinar que el nombramiento en provisionalidad en cargos de carrera de los empleados de la Rama Judicial no les confiere fuero de estabilidad, lo que permite su retiro sin motivación alguna.

Es decir, que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Fiscal General de la Nación, que está amparado por una presunción de legalidad lo que supone que su expedición está inspirada en el buen servicio, por lo que no requiere motivación. Solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, por no ser un mecanismo adecuado para lograr el reintegro a un cargo público, según lo ha definido la Corte Constitucional (SU-250/98, ponente doctor Alejandro Martínez Caballero).

Además, la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo, en desarrollo de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, II CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La competencia para conocer del presente trámite se encuentra dada por la naturaleza de la entidad accionada, la Fiscalía General de la Nación, y las facultades que se le atribuyen al Fiscal General como órgano límite, sin importar si se trata de un acto administrativo o jurisdiccional, que en este caso, tiene carácter administrativo.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado carezca de otros medios de defensa judicial. Es decir, que la ación de tutela no puede ser invocada para desplazar los recursos que la ley prevé ni siquiera planteando la posibilidad de la un perjuicio irremediable, evento en el cual debe valorarse su existencia y la eficacia del recurso ordinario. 2.2.

La Corte ha sostenido, reiteradamente, que la acción de tutela es improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, pues, la inaplicación de éstos no puede ser ordenada por una jurisdicción distinta a la contencioso administrativa, por expreso mandato del artículo 238 de la Constitución Política, que le asigna a aquella la competencia exclusiva para su definición. En efecto, la norma constitucional aludida señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial, es decir, que le atribuye de manera exclusiva la competencia para ejercer dicho control. 2.3.

No obstante, la Sala ha concluido que es admisible su procedencia cuando el acto administrativo cuestionado está precedido de ‘ vías de hecho’ y el accionante carece de mecanismos de defensa judicial para lograr el restablecimiento de sus derechos, como cuando en virtud de la decisión de la administración que se considera arbitraria la afectada no tiene la posibilidad de acceder a los medios judiciales para solicitar la protección de sus derechos.

Jurisprudencialmente se ha determinado que los funcionarios tanto judiciales como administrativos pueden incurrir en vías de hecho, cuando se advierta que han procedido en sus actuaciones en forma ostensible, con flagrante desviación o desconocimiento del ordenamiento jurídico, lo que las convierte en ‘ vías de hecho’, y por ende, son susceptibles de la protección y el amparo que a través de la acción de tutela se otorga a los afectados.

2. CASO PLANTEADO En la situación señalada por la accionante, ninguna duda se presenta respecto a la naturaleza administrativa del acto cuestionado, pues fue emitido por el Fiscal General de la Nación, en su condición de nominador, y el contenido del mismo está íntimamente ligado con la relación laboral de la funcionaria, quien se desempeñaba como Técnico Judicial II.

Luego, el control judicial del acto administrativo que la declaró insubsistente, como ha quedado expresado, es de la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, pues la expedición de la citada resolución a un ejercicio discrecional de la facultad nominadora y por lo tanto no permite la intervención del juez de tutela, análisis que corresponde realizar al juez administrativo, ante el cual la demandante deberá probar que la declaratoria de insubsistencia no tuvo como única motivación el buen servicio y que por el contrario, la autoridad accionada incurrió en una desviación o abuso de poder, como también puede suceder.

III DECISIÓN Estos razonamientos permiten señalar que la acción de tutela propuesta por la accionante es improcedente al gozar de otros mecanismos de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Blanca Díaz Cuervo en contra del Fiscal General de la Nación.

SEGUNDO. De no ser impugnada esta providencia remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, T- 431 del 11 de octubre de 1993, ponente Hernando Herrera Vergara PAGE 1