CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 14.829 A./ Jhon Rodríguez Salazar Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14.829 A./ Jhon Rodríguez Salazar Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 111 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la viabilidad de la demanda de tutela instaurada por el ciudadano Jhon Rodríguez Salazar, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmara la emitida el 8 de mayo de ese año por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta misma ciudad, por estimar vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso.

LA ACCIÓN: Refiere el accionante que en condición de determinador de los delitos de falsedad material de particular en documento público y peculado por apropiación, el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad le impuso la pena de ocho (8) años de prisión, por hechos ocurridos en enero de 1999, cuando se desempeñaba como profesional especializado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Encuentra arbitraria esa pena privativa de la libertad, por no haber partido el juzgador de la sanción mínima prevista para el delito de falsedad, lo hizo de cinco (5) años, a pesar de no registrar antecedentes judiciales y no constituir peligro para la sociedad, y haberla incrementado indebidamente en un (1) año por la agravación prevista en el inciso 2º del artículo 222 del código derogado para esa conducta y en dos (2) años más por el peculado por apropiación; pena que en su particular criterio debería corresponder a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, si se hubiera tenido en cuenta los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena contenidos en el artículo 3º del actual código penal.

Y bajo el supuesto de ser delito medio, por aplicación de los principios de consunción y especialidad, la falsedad constituye un elemento normativo del peculado por apropiación, luego al no haberse decidido así, se le ha violado el principio del non bis in ídem. En consecuencia, pide que se amparen los derechos a la igualdad y al debido proceso, disponiéndose una nueva tasación de la pena que actualmente cumple en la cárcel de la Mesa (Cundinamarca).

CONSIDERACIONES: La Sala ha admitido de manera excepcional contra las providencias judiciales la procedencia de la tutela, siempre que la decisión que se demanda constituya una transgresión flagrante del ordenamiento jurídico, por apartarse de una realidad objetiva concreta y responder a la voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario, por lo que su naturaleza -en esos eventos- no será real sino aparente, con relación a lo en ella decidido.

Esa exigencia configurativa de una vía de hecho, es la que permite por este mecanismo constitucional la revisión de la decisión, sin que cualquier desacuerdo, disparidad, desavenencia o discrepancia con lo pronunciado, sea motivo para hacer procedente el amparo, debiendo reiterar la Sala –una vez más- que la tutela no es una tercera instancia ni puede ser el camino por el cual pueda optar el accionante, para reabrir o prolongar debates ya concluidos, reclamar lo que ni siquiera fue discutido y crear nuevos recursos cuando éstos no fueron agotados al interior del proceso, pues recuérdese la naturaleza subsidiaria y residual propia de la acción. Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del accionante hacen improcedente la tutela, a pesar de encaminar su crítica al fallo de primera instancia, pues si bien es cierto el ad quem se limitó, por no haber sido objeto de impugnación, a señalar que la dosificación de la pena se ajustaba a lo previsto por el decreto 100 de 1980 con observancia del principio de favorabilidad, en aquel se hizo juicioso estudio frente al tránsito de legislación para determinarla.

Se repara que contrario a lo afirmado por el demandante, en la sentencia del Juzgado 44 Penal del Circuito, la juez examinó las alternativas que resultaran favorables al procesado, consideró la ausencia de antecedentes penales y por tener en cuenta –al mismo tiempo- la agravante genérica de la coparticipación criminal, no podía para efectos de la dosificación punitiva partir del mínimo previsto para la conducta punible de falsedad, conforme al artículo 67 del decreto 100 de 1980, como tampoco ubicarse dentro del cuarto mínimo del ámbito de movilidad punitivo, si hubiera aplicado la ley 599 de 2002 en su artículo 61.

Ninguna arbitrariedad advierte la Sala entonces, que al obrar dentro del margen de discrecionalidad que la misma ley en el proceso de individualización de la pena le reconoce al juez, se hubiera tenido como base para determinarla cinco (5) años, tope más que razonable y proporcional con los factores de ponderación aducidos en el fallo, al igual que el incremento autorizado por la agravación de la falsedad, el cual se encuentra muy por debajo de lo permitido por el inciso 2º del artículo 222 del decreto 100 de 1980, y el aumento por el concurso homogéneo de la conducta contra la fe pública y heterogéneo por el delito de peculado por apropiación, respecto del cual tuvo en cuenta la cuantía, para concluir que la pena de ocho (8) años de prisión así vista se ajusta a los preceptos legales.

Tampoco asiste razón al accionante cuando afirma que se le juzgó dos veces por el mismo hecho, por ser clara su equivocación –además entendible- al expresar que el delito medio, en este caso la falsedad, es elemento normativo del peculado por apropiación, pues en su descripción típica el acto de despojo a la administración pública de los bienes cuya administración, tenencia o custodia se le ha confiado al servidor público, puede darse mediante cualquier conducta que tienda a ese fin, por lo que si ésta es una acción que constituye otro delito, el concurso resulta evidente como en este caso.

La Sala al no encontrar que en la dosificación de la pena, avalada por el Tribunal, ni en el proceso se hubiera juzgado a Jhon Rodríguez Salazar dos veces por el mismo hecho, declarará improcedente la demanda de tutela contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá –Sala de Decisión Penal-, por que los derechos a la igualdad y al debido proceso del accionante no han sido vulnerados, pues ella no es constitutiva de una vía de hecho.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente la demanda de tutela instaurada por Jhon Rodríguez Salazar. 2. De no ser recurrida esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANO JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria.

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