Corte Suprema de Justicia RADICADO 14.828 TUTELA Carlos Julio Parra González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 112 Bogotá. D. C., dieciséis (16) de octubre del dos mil tres (2003). VISTOS Carlos Julio Parra González instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, como mecanismo transitorio.

En su criterio, el Fiscal General de la Nación, al declararlo insubsistente de su cargo de Investigador Judicial I, le vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo y a la salud. La Sala, mediante providencia del 23 de septiembre del 2003, declaró la nulidad, por falta de competencia, de lo actuado por el Tribunal Superior de Ibagué y en la misma providencia dispuso asumir el conocimiento de esta demanda.

HECHOS 1. Desde el 30 de junio de 1994, Carlos Julio Parra González se desempeñaba, con sede en Ibagué, como Investigador Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación del Tolima. 2. Durante el ejercicio de las labores encomendadas, adquirió una enfermedad denominada episodio depresivo con nódulo pulmonar y, por esta causa, fue sometido a un tratamiento especial y continuo. 3.

Sin tener en cuenta su estado de salud, fue transferido a otro cargo en la población de Chaparral y por eso tuvo que interrumpir las citas médicas periódicas a las que venía acudiendo. 4. Pidió, entonces, a sus jefes que lo trasladaran, para facilitar su asistencia al consultorio del médico tratante, a un sitio cercano a la capital. Como respuesta, recibió, según el accionante, una declaración en el sentido de que su capacidad laboral, por razón de su estado de salud, había disminuido y, a raíz de esa circunstancia, no resultaba rentable para la institución. 5.

Con base en esta consideración, el 9 de mayo del 2003, por Resolución N° 0916, emanada del Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente, sin parar mientes en lo que el dictamen del médico tratante señala en el sentido de que la separación de su familia constituye un “hecho que agrava notablemente su depresión, lo que en definitiva empeora el pronóstico de nódulo pulmonar”.

Por eso estima que el Fiscal General de la Nación, al tomar esta determinación, le violó los derechos fundamentales cuya protección ahora invoca. EL ACCIONADO La Fiscalía General de la Nación ya había respondido la demanda, a propósito del diligenciamiento adelantado inicialmente por el Tribunal de Ibagué. En síntesis, pide denegar el amparo con fundamento en las facultades constitucionales del Fiscal General, la existencia de una vía ordinaria y el carácter de provisional del nombramiento del actor, equivalente a cargo de libre nombramiento y remoción. CONSIDERACIONES Por las siguientes razones, el amparo solicitado no puede concederse: 1.

Carlos Julio Parra González, quien había sido nombrado provisionalmente en el cargo de Investigador Judicial I por Resolución N° 0.1131 del 22 de junio de 1994, emanada de la Fiscalía General de la Nación, fue declarado insubsistente mediante Resolución N° 0-0916 del 9 de mayo del 2003. 2. Una de las funciones del Fiscal General de la Nación, según el artículo 251 de la Constitución Nacional, es la de “2.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”. Fue en ejercicio de estas atribuciones que el funcionario prescindió de los servicios de Carlos Julio Parra González, quien estaba en situación de libre nombramiento y remoción por no haber accedido al cargo por concurso de méritos ni se hallaba inscrito en el Registro Nacional de Escalafón. 3.

Para evaluar y determinar la legitimidad de las causas y del contenido del acto administrativo problematizado por el demandante, la Constitución y la ley tienen prevista una jurisdicción concreta, cual es la Contencioso-Administrativa. Así el asunto, el juez de tutela no puede desconocerla y desplazarla para arrogarse funciones entregadas a servidores de la justicia encargados de dirimir el conflicto.

En casos como este, el ordenamiento otorga al ciudadano la posibilidad de dirigirse a esa jurisdicción en búsqueda de protección de sus derechos. La tutela, entonces, no ha sido concebida para ser utilizada como alternativa. En esa sede, además, es posible inclusive la suspensión del acto, vía que, por supuesto, es tan y hasta más ágil que el trámite de la tutela, razón que, de otro lado, priva sobre el desarrollo del amparo como instrumento temporal.

En un caso similar, la Sala sostuvo idéntico criterio. De esta manera se pronunció: “Así mismo, en relación con la resolución 01320 proferida por el Fiscal General de la Nación por medio de la cual fue declarada insubsistente, la peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial, cuales son las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde puede solicitar la nulidad del acto administrativo antes mencionado y que se restablezca en los derechos que considera vulnerados, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo” (Sentencia del 3 de septiembre del 2003, M. P. Edgar Lombana Trujillo, radicación número 14.473).

Por estas razones, no procede la acción de tutela que Carlos Julio Parra González promovió con el fin de hacer efectiva la defensa de sus derechos fundamentales. Baste lo expuesto, entonces, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA

1. NO TUTELAR los derechos fundamentales cuya protección demandó Carlos Julio Parra González. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO TUTELA No.14.828 Honorables Magistrados: Expreso a continuación las razones por las cuales, nuevamente, me he apartado de la mayoría de la Sala, mediante la cual se consideró no merecedora de amparo alguno la acción interpuesta por CARLOS JULIO PARRA GONZÁLEZ, como mecanismo transitorio, ante el inminente e irremediable perjuicio que al tiempo de incoarla se cernía contra sus derechos a la vida, la salud, la familia y el trabajo, que el Fiscal General conculca al declararlo insubsistente sin otra razón que la del poder que ejerce para remover los funcionarios de la Fiscalía, que como en el presente caso, “no resultan rentables para la Institución” dada la enfermedad que lo aqueja, sin que la consideración atinente a su existencia vital implique, no para el Fiscal General ni para la Sala mayoritaria ninguna ponderación, pues ha quedado claro que el ejercicio de esa discrecionalidad, aparentemente omnímoda, atribuida al Fiscal, no es oponible a la calidad de vida del funcionario, ni a la unidad de su familia ni a su derecho al trabajo en condiciones dignas.

La Sala considera indebido adoptar decisiones que le competen a otra jurisdicción, pues de hacerlo, incurriría en algo parecido a la usurpación de funciones, dado el carácter residual de la acción de tutela. Afirma, por consiguiente, que como la vía indicada es la contenciosa-administrativa, es allí donde el accionante debe elevar su solicitud, mas aún, si el trámite de la suspensión del acto administrativo considerado como generador de la vulneración ante la cual se solicita amparo, es más ágil que la misma acción de tutela.

Como en otras ocasiones, estimo aplicable a este caso las consideraciones hechas por la Corte Constitucional, conforme a las cuales se entiende que podría ampararse el derecho conculcado con un acto administrativo de esta naturaleza, cuando, propuesta la tutela como mecanismo transitorio, se comprueba que afectará la unidad familiar, o cuando es intempestivo y arbitrario y cuando pone en peligro la vida del funcionario.

Como lo expuse en su momento, recordando reciente salvamento por motivos similares, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar un ente arrogante y sin límites. Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada.

La condición de un funcionario público, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero, las insubsistencias como los traslados extravagantes, en realidad constituyen verdaderos actos-​sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones. No comparto, que sea acertado sostener que, en todo caso, tratándose de personas vinculadas a la Fiscalía en situación de provisionalidad exista, sin más, la facultad de prescindir de sus servicios por la aludida atribución de “libre nombramiento y remoción ”, pues, si bien ésta proviene de una norma constitucional (artículo 251.2), también lo es que dicha disposición establece, para esta facultad de nombrar y remover, su conformidad con la ley, por consiguiente siempre dentro de un concepto o parámetro de pretender la mejora del servicio.

El accionante PARRA GONZÁLEZ está aquejado de un episodio depresivo con nódulo pulmonar, que ha requerido de tratamiento médico especial y continuo, para el cual la asistencia y existencia de su familia es un factor de estabilidad y recuperación. Sin embargo, fue trasladado a Chaparral, por lo cual tenía que suspender el tratamiento y alejarse de la familia.

Al solicitar la reconsideración del traslado, se le declaró insubsistente, por no ser “rentable para institución”, como si de un objeto, un bien o una mercancía se tratara. Nada que ver con el Estado Social que el Estado está obligado a sostener y promover. Pero la Corte, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone al accionante acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa, no obstante que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio y a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan los términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.

Cómo evitar así perjuicios irremediables y cómo entender que no son de esta naturaleza los que se le causan a una familia, inopinadamente perjudicada?. Lamento tener que repetir, que decisiones como ésta, de la que con tanta vehemencia discrepo, no interpretan realmente el Estado Social, instituido para proteger los derechos de los individuos y sus familias, entre más vulnerable (como el de los trabajadores), todavía con mayor efectividad ni a un Estado de Derecho en cuanto éste implica limitar el poder de los poderosos mediante instrumentos tales como la ley, el derecho y la acción de tutela.

Estas decisiones conducen no a un derecho instrumental sino a un derecho simbólico, puramente formal. Con todo respeto, HERMAN GALÁN CASTELLANOS Magistrado Noviembre 24 de 2003 � Corte Constitucional. Sentencia T-965 de 2000. 1 8