CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 14.821 BEATRIZ MOSQUERA POLO Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE YESID RAMÍREZ BASTIDAS APROBADO ACTA No. 115 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre del dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de los señores Beatriz Mosquera Polo, Shirly García Carreño, Enohemi Escorcia García, Luz María Wester Cano, Luz Marina Webber Martínez, Enelsi Mendoza Utria, Juan Vásquez Barragán, Santander Villa Mercado, Adalgis González, María Luisa Polo Mercado, Elvia Castillo Barbosa, Isabel Villa Villa, Sofanor Barbosa Arroyo, José Arroyo Orozco, Guillermo Ortiz Cano, Zuleima Mendoza Caballero, Dairo Arroyo Ortega, Edinson Cano Aparicio, Sergio Cueto Carreño, Nuris Villa Manjarrés, Noris García de Utria, Margaret González Tapias y Sauiris Escorcia Cueto contra el fallo del 8 de septiembre del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela que presentaron contra el Ministerio de Educación y el Departamento del Atlántico, extendida por decisión del A quo al municipio de Santa Lucía.

ANTECEDENTES Informan los demandantes que para el 1º. de noviembre del 2000 prestaban sus servicios al municipio de Santa Lucía, Atlántico, como personal administrativo del sector docente, de manera que respecto de ellos se cumplía el supuesto previsto por el Acto Legislativo No. 01 del 2001 para que automáticamente se les vinculara al ente territorial el 1º. de enero del 2002, fecha que la Ley 715 del 2001 extendió arbitrariamente hasta el 31 de diciembre del 2003.

El 24 de abril del 2002 le solicitaron a la directora de núcleo ser incluidos en la relación de la planta de funcionarios administrativos que sería financiada con el sistema general de participaciones y en consecuencia el alcalde o el gobernador procediera a vincularlos en los términos dispuestos por la citada ley. Similar petición le formularon el 21 de abril del 2003 al Secretario de Educación Departamental del Atlántico.

Como para el mes de agosto del 2003 las solicitudes no habían sido atendidas, interpusieron acción de tutela por supuesta violación de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida, a la igualdad y al mínimo vital cuyo restablecimiento operaría, según afirman, siempre que el juez constitucional ordenara la inmediata vinculación y el pago retroactivo de sus salarios desde el 1º. de enero del 2002, porque la modificación introducida por la Ley 715 es contraria a la Carta, cuya aplicación debe prevalecer de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 4º.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la tutela porque estimó que el derecho alegado por los demandantes debía discutirse ante los jueces ordinarios. Tampoco había lugar a brindar protección de carácter provisional, pues el perjuicio irremediable que de esa manera se pretendería evitar no sólo no fue acreditado sino que, por el contrario, aparece desvirtuado porque el tiempo transcurrido entre la supuesta omisión y la fecha de la demanda impide predicar de aquél la inminencia que le es connatural.

LA IMPUGNACIÓN Afirma el apoderado demandante que le resulta inexplicable que se niegue el amparo con el argumento de la existencia de otro medio de defensa, pues lo que sus clientes reclaman es la aplicación directa de la Constitución Política, en los términos señalados en el Acto Legislativo 01 del 2001. Agrega que si el Tribunal tenía dudas acerca del perjuicio sufrido por los accionantes, debió decretar oficiosamente las pruebas necesarias para acreditar la situación en que ellos se encuentran, los problemas de orden público que afectan el derecho al trabajo y el desempleo existente en la región. CONSIDERACIONES Formulada la acción de tutela sobre la base de una incorporación autómatica de servidores supuestamente ordenada por el Acto Legislativo No. 01 del 2001, de cuyo incumplimiento se derivaría la pretendida vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes, resulta indispensable precisar de una vez que, contrario al sentido que el apoderado le ha dado al texto constitucional, otro muy distinto es el significado del inciso 2º. del parágrafo transitorio 1º. del artículo 357 de la Carta.

Así dice la norma: “PAR. TRANS. 1º- El sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfería a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo, por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

“En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre del 2000.

Esta incorporación será automática a partir del 1º de enero de 2002 ”. Y aunque la inmediata asignación de recursos para pago de docentes y administrativos supone obviamente la vinculación de ellos, es evidente que la incorporación automática no se refiere a personas sino a costos, que es a lo que alude la disposición transcrita. Así también, el artículo 36 de la Ley 715 del 21 de diciembre del 2001 señaló: “Artículo 36.

Incorporación de costos al Sistema General de Participaciones para Educación. La incorporación de los costos al Sistema General de Participaciones a que se refiere el inciso dos del parágrafo 1° del artículo 357 de la Constitución, se realizará el 1° de enero del año 2002”. Nada dijo el acto legislativo sobre la incorporación automática de docentes y administrativos a los cargos de las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones, tema que entonces debía ser tratado por la ley, como en efecto lo hizo la 715, en cuyos artículos 37 y 38 se dispuso: “ Artículo 37.

Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.” “ Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.

La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. “Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.

“A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. “Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.

Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. “Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.

“Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.

“Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. “Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo”.

En consecuencia, debe concluirse que no existe incorporación automática de personal administrativo, que las plantas de cargos docentes y administrativos se deben organizar en un plazo que vence el 21 de noviembre del 2003, que para proveer los cargos tenían prioridad las personas que se hallaban vinculadas para la fecha en que entró a regir la ley, y que –en el supuesto del último inciso del artículo 38, que eventualmente sería el aplicable a los demandantes- quienes a 1º. de noviembre del 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, debían ser nombrados de manera provisional durante el año lectivo del 2002 “previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial”.

A lo dicho, agréguese que la vinculación tampoco cobija a todos los servidores administrativos que cumplan aquellas exigencias, sino únicamente a los que antes de la expedición del acto legislativo eran financiados con recursos propios de las entidades territoriales. Así lo estableció la Corte Constitucional después de estudiar en detalle los supuestos previstos en el inciso 2º. del parágrafo 1º. del acto legislativo 01 del 2001, conclusión que consignó en la sentencia C-871 del 2002, en la que afirmó: “…la única incorporación de docentes y administrativos que ese inciso ordena al SGP es la de los docentes y administrativos que anteriormente eran financiados con recursos propios de las entidades territoriales, pues justamente dichos docentes y administrativos no hacían parte del sistema de transferencias.

Y precisamente a esos docentes y administrativos es que hace referencia el artículo 38 de la Ley 715 de 1991, que fue estudiado por la citada sentencia C-793 de 2002. Y por ello tuvo razón la Corte en esa sentencia en retirar del ordenamiento la expresión “ a más tardar el 1º de febrero de 2002 ” de ese artículo, pues ese aparte permitía la vinculación de esos docentes y administrativos a las plantas financiadas con recursos del SGP un mes más tarde de lo ordenado por la frase final del inciso segundo del parágrafo transitorio 1° del artículo 357 de la Constitución, que señala que esa incorporación debía producirse a partir del 1º de enero de 2002.

“28- El análisis precedente lleva a la Corte a concluir que el inciso segundo del parágrafo transitorio 1° del artículo 357 superior únicamente ordena la incorporación al SGP de los costos de aquellos docentes y administrativos que anteriormente eran financiados con recursos propios de las entidades territoriales. Esto significa que, contrariamente a lo sostenido por el actor, dicho inciso no ordena la inclusión del personal administrativo de las secretarías de educación en estos recursos, por lo que no existe la omisión legislativa pretendida por el demandante”.

En consecuencia, como la alegada incorporación automática no es procedente y para la vinculación del personal administrativo es indispensable la configuración de la planta de cargos, el examen de los requisitos generales para desempeñar el empleo y de los específicos para determinar el derecho que eventualmente se tiene para acceder a él, debe concluirse que los accionados no han lesionado los derechos fundamentales de los demandantes y, por ello, la sentencia impugnada merece confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11