CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela No. 14793 Edwar Enrique Martínez Pérez Acción de tutela No. 14793 Edwar Enrique Martínez Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 111. Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil tres (2003). VISTOS Se resuelve acerca de la demanda de tutela instaurada por el doctor EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ, Procurador 42 Judicial Penal II, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar.

ANTECEDENTES 1. La Fiscalía 28 Seccional de Valledupar profirió resolución de acusación contra GUSTAVO ALONSO CERCHAR QUINTERO como autor del delito de homicidio tentado, determinación que fue confirmada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal, con la aclaración de que la acusación procedía por el delito tentado de homicidio simple. En desarrollo de la audiencia de juzgamiento, la representante de la Fiscalía procedió a variar la calificación jurídica provisional por prueba sobreviniente, en el sentido de acusar por lesiones personales culposas.

Con fundamento en ello y a solicitud del defensor del procesado, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar profirió auto de cesación de procedimiento a favor del acusado por concurrir una causal objetiva de extinción de la acción penal, a saber, la indemnización integral de los daños ocasionados con el delito. Esta decisión fue apelada por el Procurador Judicial penal II, quien solicitó su revocatoria y la declaratoria de nulidad a partir del instante en que la representante de la Fiscalía varió la calificación, a fin de que se continúe el juzgamiento por el delito tentado de homicidio.

Al conocer por vía de apelación de la anterior determinación, la Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Valledupar le impartió confirmación, pero bajo el entendido de que la cesación de procedimiento procedía por prescripción de la acción penal. En la parte resolutiva del proveído de abril 29 de 2003 dispuso respecto de esa determinación: “ Cópiese, comuníquese, cúmplase y una vez firmado por los integrantes de la Sala devuélvase”. 2.

Acusando al Tribunal Superior de Valledupar de haber vulnerado el debido proceso y el principio de legalidad, el Procurador 42 Judicial Penal II promueve la acción de tutela con los siguientes argumentos: “Es criterio unificado de la jurisprudencia de las altas cortes que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales cuando estas adquieren el carácter de vía de hecho.

Es lo que sucede en la decisión del honorable Tribunal Superior de Valledupar, al incurrir en defectos sustantivo y fáctico; el primero por haber tomado su decisión con fundamento en el artículo 83 del Código penal, el cual no era aplicable al caso por no darse la prescripción; y el segundo, por haber imputado un delito de lesiones personales, cuando los elementos fácticos demuestran la comisión del delito de homicidio.

“En este caso se acude a la tutela por ser único mecanismo judicial que se tiene para restablecer el derecho al Debido proceso violado, ya que la decisión del honorable Tribunal Superior de Valledupar, por haberla proferido de ‘cúmplase’ no admite recurso alguno, violando así el artículo 176-2º del Código de Procedimiento penal”. 3. Admitida la demanda se ordenó correr traslado de la misma a la autoridad accionada, e igualmente a los terceros con interés en los resultados de esta acción. El Juez 1º Penal del Circuito defendió la juridicidad y acierto de la determinación de primera instancia y tras referirse a la actuación solicitó a la Sala que se abstenga de tutelar los derechos invocados por el actor “ por lo menos, en lo que respecta al suscrito”.

En igual sentido el magistrado ponente del fallo de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Controvierte el delegado del Ministerio Público a través de este mecanismo no sólo el contenido del auto de 29 de abril de 2003, sino también el que no se haya dispuesto su notificación en contravía de lo dispuesto en el artículo 176-2 del código de procedimiento penal.

Delimitado así el ámbito de la demanda, es preciso señalar que la acción de tutela resulta improcedente si se trata de controvertir la determinación del Tribunal, pues la interpretación de los supuestos fáctico y jurídico del asunto sometido a su consideración se ubica dentro de lo razonable, como se establece de la simple lectura de la providencia cuestionada.

Con suficiencia y luego de un estudio sereno del caso, el Tribunal concluyó que la variación de la calificación provisional era correcta y bajo ese supuesto decidió impartir confirmación no precisamente por indemnización integral, sino al constatar que se había presentado el fenómeno jurídico de la prescripción. En la demanda, el accionante simplemente opone su propio criterio al del Tribunal de instancia, pero sin demostrar en qué medida la determinación corresponde a un defecto propio de una vía de hecho, pasible de ser controvertida a través de este mecanismo.

Al respecto no basta asegurar que la representante de la Fiscalía se equivocó al valorar los hechos en punto de la calificación provisional y dejar de imputar una agravante específica o que el juez de la causa admitió la variación de la calificación jurídica “ sin inmutarse” o que la autoridad accionada avaló los errores y dejó de considerar otra agravante del delito de lesiones personales.

Según reiterada jurisprudencia, para que un acto judicial pueda ser calificado como vía de hecho no basta que éste sea considerado erróneo. Es indispensable que la actuación se encuentre afectada por defectos protuberantes o superlativos, que permitan concluir que la conducta de la autoridad carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como con secuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona.

En este caso, así al Procurador le pueda parecer equivocada la determinación del Tribunal, ello no lo autoriza para demandar en tutela aquello que no pudo obtener a través de los dispositivos procesales ordinarios. No se olvide que el delegado del Ministerio Público tuvo la oportunidad de apelar la decisión de primera instancia y el Tribunal respondió a sus argumentos con razones, que así no puedan ser compartidas por el juez de tutela, no habilita a éste a intervenir como si se tratara de una instancia adicional a las regulares del proceso.

Lo anterior conllevaría a pervertir el procedimiento regular, con grave quebrantamiento de los principios de independencia y autonomía que la Constitución Política reconoce a los funcionarios judiciales. En cuanto el accionante controvierte el contenido de la decisión de 29 de abril pasado, entonces, la tutela deviene improcedente, pues los argumentos allí expuestos no califican como defectos protuberantes propios de una vía de hecho.

En relación con el hecho de no haberse notificado el proveído que impartió confirmación a la cesación de procedimiento decretada en primera instancia, aunque bajo el supuesto de encontrarse prescrita la acción penal, tampoco la misma se ofrece como una actuación caprichosa fruto de la intención proterva del Tribunal de desconocer el ordenamiento jurídico.

Todo tiende a indicar que si dicha colegiatura no dio aplicación al artículo 176, inciso 2º, del estatuto procesal penal, lo fue al conisderar que el hecho de impartir confirmación a la cesación de procedimiento, aunque por otra causal objetiva, autorizaba a la Sala a no imprimir el procedimiento que reclama el delegado de la Procuraduría. Empero, aún si se admitiera que se trata de una actuación ostensiblemente contraria a la ley procesal, de las pruebas aportadas no se establece que el accionante haya agotado los medios regulares de defensa antes de proceder a entablar la acción de tutela.

Frente a la determinación del Tribunal de comunicar simplemente el contenido de la decisión, advertido el yerro lo aconsejable era que el delegado del Ministerio Público hubiera dirigido escrito a esa Corporación para que procediera a su corrección, solicitándole que sometiera la determinación a notificación para que pudiera interponer el recurso de reposición, único posible en este evento.

Inclusive, el funcionario judicial está en el deber legal de corregir los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales (artículo 15 ejusdem), por lo cual hasta la invalidez del trámite se podría plantear, si lo que se afirma es que se vulneró de manera ostensible el debido proceso. Lo que quiere significar con ello la Sala, es que el actor debió agotar primero los medios que el estatuto procesal pone a su alcance para controvertir la legalidad de ese preciso punto y no acudir directamente a la acción de tutela, que por su naturaleza resulta subsidiaria y excepcional.

Bajo tales consideraciones, se impone negar por improcedente el amparo constitucional invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar el amparo constitucional invocado por EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ, Procurador 42 Judicial penal II. 2. Remitir la actuación a la Corte constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 11