SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 14739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 14739 Acta Nº 14 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por intermedio de apoderado por JUAN JOSÉ CUERVO VALERO, contra la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2005, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela promovida por el impugnante contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA - ESCUELA MILITAR DE AVIACIÓN MARCO FIDEL SUÁREZ.

ANTECEDENTES Al considerar que fueron violados sus derechos fundamentales a la igualdad, educación, libre desarrollo de la personalidad y de petición, JUAN JOSÉ CUERVO VALERO dirigió acción de tutela en contra de la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez, con base esencialmente en los siguientes hechos: Ingresó a la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez en el curso No. 78 de oficiales; en el mes de diciembre de 2004 ascendió a alférez sin ningún contratiempo; durante su vinculación a la institución obtuvo 51 felicitaciones, 3 honores al pabellón y es conciente que fue sancionado en 11 ocasiones; el 5 de septiembre de 2005 fue citado a Consejo Militar por un supuesto acoso a una cadete y se decidió que fuera la Junta Calificadora quien definiera su situación, la cual aplicó en su favor el "in dubio pro reo", pero lo sancionó por haber incurrido, entre otras, en faltas calificadas como graves en el Reglamento de Régimen Disciplinario de Formación de Oficiales, lo que le acarreó una reprensión severa; de acuerdo con dicho reglamento son sanciones disciplinarias mayores: la reprensión simple, la reprensión formal, la reprensión severa, el período de observación y el retiro del programa de formación (artículo 61); sin haberse dado previamente comisión alguna de falta disciplinaria, mediante acta 024/05 del 13 de octubre de 2005, la Junta Calificadora - Ascenso a Oficiales - decidió retirarlo del programa, con el argumento de haber observado bajo rendimiento militar y académico; lo anterior viola sus derechos invocados, pues, aduce, aplica de manera equivocada el concepto de rendimiento militar y académico, toda vez que otros alférez, con puntajes inferiores a los suyos, si ascendieron, además que se reseña el número de sus sanciones, pero no se tienen en cuenta el gran número de felicitaciones, por lo que, dice, se violó el principio de proporcionabilidad; su promedio académico durante los 4 años fue de 3.59419, por lo que ocupó el puesto 71, su promedio militar de 3.84783, para el puesto 75 y su promedio general de 3.699565; que de seis alférez que tenían un rendimiento general inferior al suyo, cinco ascendieron; de acuerdo con el artículo 105 parágrafo 1 del Reglamento de Régimen Disciplinario, las decisiones de la Junta Calificadora son inapelables; el 31 de octubre presentó derecho de petición ante los Comandantes de las Fuerzas Militares y de la Fuerza Aérea, el Inspector de la Fuerza Aérea, el que aún no se ha resuelto; el 17 de noviembre se autorizó su desacuartelamiento.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 2 de diciembre de 2005 (fls. 118 - 119), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó comunicar a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. En memorial de folios 127 - 137 la accionada Escuela Militar de Aviación, manifestó que, de acuerdo con su Reglamento de Formación de Oficiales, corresponde a la Junta Calificadora retirar del programa de formación de oficiales al alférez o cadete que no haya sido seleccionado para ascenso; que, en ejercicio de esa competencia, la Junta procedió a hacer un análisis del record militar del accionante, que no constituye en la simple suma y resta de felicitaciones, sanciones y anotaciones; que el rendimiento militar del accionante era destacado pero "por su limitado, bajo liderazgo y rendimiento militar, ya que siempre se encuentra en los últimos lugares del escalafón."; que el puesto 75, de 81, no puede decirse que es notable, además si se tiene en cuenta que cometió 3 sanciones mayores y una sanción menor; que, además fue sancionado con reprensión severa y sometido a 2 consejos académicos generados por bajo rendimiento, teniendo que habilitar 7 materias y rehabilitar 1; que la exclusión del accionante no obedece a una sanción, sino que es el resultado de la evaluación del folio de vida como instrumento de selección, el que tienen como finalidad establecer habilidades, conocimientos, experiencia que correspondan con la naturaleza y el perfil del oficial de la Fuerza Aérea; que no solo con la aprobación de las asignaturas académicas y militares, debe ser considerado para ascenso; que la situación de los compañeros de curso del accionante que ascendieron al grado de subteniente, no es la misma, pues éste fue llevado a Junta Calificadora y sancionado con reprensión severa, por lo que no puede alegar igualdad con aquéllos que ascendieron sin este tipo de sanción; se garantizó el derecho de educación al accionante pues se le otorgó el título de Administrador Aeronáutico, mediante Resolución 009 de noviembre 1 de 2005; que al accionante se le permitió ingresar a la Escuela Militar para adquirir formación durante 4 años, por lo que no se le está coartando su libre desarrollo a la personalidad; que, en cuanto al derecho de petición, éste ya fue contestado mediante oficio del 29 de noviembre de 2005; que no existe perjuicio irremedibale y el actor cuenta con otras acciones.

El Tribunal, en providencia del 15 de diciembre de 2005, negó por improcedente el amparo solicitado al considerar, luego de reseñar el material probatorio allegado, que, respecto al derecho a la igualdad, " no existe prueba alguna que demuestre la discriminación por él alegada, o que las personas que asegura fueron ascendidas con puntaje inferior al suyo, realmente se encuentren en igualdad de condiciones, ni siquiera menciona quienes fueron los ascendidos o la situación fáctica de aquellos que permita establecer las condiciones de igualdad; además, es preciso señalar que no fue su puntaje el único parámetro con el que midieron su rendimiento, pues según se desprende de la documental traída a los autos, ello obedeció al análisis que de su historial hiciera la Junta Calificadora, en cuya sustentación resumió sus sanciones, los consejo militares y la reprensión severa por cometer faltas agravantes " Además, consideró el Tribunal, con base en la cita extensa de jurisprudencia constitucional, que la acción no era procedente por cuanto el actor contaba con otro medio de defensa contra el acto administrativo, por medio del cual se le retiró del programa de formación de oficiales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción contencioso administrativa.

Fuera de que el actor no invocó la protección de sus derechos transitoriamente y no existen elementos fácticos que impliquen su riesgo inminente. Respecto a los derechos de educación y libre desarrollo de la personalidad, recordó que la educación tenía el doble carácter de derecho y deber. Por último, en cuando al derecho de petición, observó que a folio 138 aparecía escrito por medio del cual se le dio respuesta.

Contra el anterior fallo el peticionario presentó escrito de impugnación (fls. 181 - 189), en el cual aduce que la acción contenciosa administrativa aún no se ha iniciado y la experiencia enseña la cantidad de años que se demora una acción de esta naturaleza, por lo que no es idónea para la protección de sus derechos; que de acuerdo con de ascenso a subtenientes que obra en el expediente, se observa que los "GPOS", con promedios generales inferiores a los suyos, ascendieron, uno, con tres días de retardo y, los otros, con seis meses de retardo, " de allí que como el único argumento que existía para el momento en que se decidió su retiro fue el bajo rendimiento militar y académico si existe una discriminación hacia el caso de mi prohijado, pues a simple vista se observa que se encontraban en una situación similar a la suya, inclusive con puntaje menores y no fueron retirados del programa.".

Insiste en que la decisión de retirarlo del programa de formación fue inconsulta y violó sus derechos invocados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo señaló el Tribunal, el accionante cuenta con las acciones ordinarias correspondientes, previstas por el legislador como idóneas para obtener la protección de sus derechos, por lo que es impropia la acción constitucional en este caso, pues claramente se está utilizando como remedio alternativo de aquellas, desconociéndose así la jurisprudencia existente al respecto, en el sentido que la acción de tutela es apenas residual, es decir, que sólo puede ser utilizada cuando no existe otra acción para la protección de los derechos que se dicen conculcados.

La demora en el trámite de dichas acciones, que arguye el impugnante en contra de la decisión del Tribunal, no tiene la fuerza suficiente de justificar la acción constitucional en este caso, pues no adujo el actor, ni demostró, la existencia de un perjuicio irremediable que aconsejara el amparo constitucional de manera inmediata. Tampoco, la simple comparación de los promedios generales de otros alférez, a quienes sí se les concedió el ascenso, tiene la virtualidad de demostrar la violación al derecho de igualdad del accionante, pues éste reconoce en su demanda haber incurrido en faltas calificadas como gravísimas y haber sido sancionado en 11 ocasiones, por lo que a prima facie no es posible determinar que se encontraba en igualdad de condiciones que aquellos, de los cuales se desconoce su hoja de vida.

En lo que respecta al derecho a la educación y al desarrollo de la libre personalidad, no se ve que la demandada hubiere incurrido en conductas que amenazaran tales derechos, pues es claro que al demandante se le dio oportunidad de ingresar a la Escuela Militar, sin coacciones de ninguna clase y se le concedió el título de Administrador Aeronáutico, no obstante no haber sido seleccionado para el ascenso, por las razones que se dejaron expuestas.

Como lo señaló el Tribunal, mediante escrito de folios 138 - 139, la accionada dio respuesta al derecho de petición del actor, por lo que la amenaza a su derecho fundamental de petición desapareció, por lo que el amparo debe ser denegado por sustracción de materia. De acuerdo a lo anterior, la decisión recurrida habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 7