CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 14739 Jhon Faber García Meléndez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 109 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003) Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Jhon Faber García Meléndez, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que se hizo extensiva a la Fiscalía 2ª Delegada del Patía. I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. El 13 de octubre de 2002, Jhon Faber García Meléndez le ocasionó una herida con arma de fuego a su padre, Luis Gilberto García Córdoba, a consecuencia de la cual falleció en el hospital de El Bordo (Cauca), siendo capturado minutos mas tarde. 1.2. La Fiscalía 2ª Delegada ante los jueces penales del Circuito en El Bordo, Patía vinculó mediante diligencia de indagatoria a Jhon Faber García Meléndez, le asignó como defensor de oficio para esa diligencia a un abogado titulado, a quien le notificó la resolución del 22 de octubre de 2002, mediante la cual resolvió la situación jurídica al sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. 1.3.

La Fiscalía el 13 de noviembre ordena requerir al procesado para que provea el cargo de defensor o solicite a la Personería Municipal la designación de un defensor público, decisión que se le comunicó a través del Director de la Cárcel del Circuito. 1.4. Con posterioridad se recibió la declaración de uno de los agentes de policía que intervino en la captura del sindicado, y el 15 de enero de 2003, ante la advertencia de que el procesado no había nombrado defensor de confianza, la Fiscalía eleva la solicitud a la Personería Municipal. 1.5.

Por resolución del 20 de enero se reconoce al doctor Carlos Fernando Erazo como defensor del procesado de acuerdo con el poder conferido y se dispone la recepción de dos testimonios, que se allegan los días 23 y 24 siguientes. 1.6. En el cuaderno de copias remitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito del Patía obra constancia de la Secretaría de la Fiscalía indicando que obra el análisis de alcoholemía y el protocolo de necropsia del occiso. 1.7.

El 24 de enero de 2003, la Fiscalía ordena el cierre de la investigación y el traslado respectivo para alegar de conclusión, decisión que se notifica personalmente a los sujetos procesales, y contra la cual interpone recurso de reposición el defensor argumentando la necesidad de dilucidar contradicciones que surgen entre el dicho del sindicado y uno de los testigos. 1.8.

El 10 de febrero de 2003, la Fiscalía califica el mérito del sumario, con resolución de acusación en contra de Jhon Faber García Meléndez por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego y no repone el cierre de la investigación, pliego de cargos que se notifica personalmente a todos los sujetos procesales, sin que fuera recurrido. 1.9.

La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito del Patía, que a solicitud del defensor por auto del 5 de junio declara la nulidad de la actuación surtida después de la diligencia de indagatoria por violación del derecho a la defensa técnica, al advertir que el abogado que lo asistió en la indagatoria sólo fue nombrado para esa diligencia. 1.10.

Mediante auto del 31 de julio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Delegado y el Ministerio Público, revocó la declaratoria de nulidad, al concluir que el procesado no había carecido de defensa técnica, ya que el nombramiento del defensor de oficio se entiende para todo el proceso, pese al señalamiento de que era para esa diligencia, además, se notificó personalmente de la resolución que definió la situación jurídica y la actuación posterior no representó un desconocimiento material de su ejercicio, al no haberse practicado pruebas distintas al allegamiento de pericias técnicas que pueden ser controvertidas en el juicio.

Aspectos que no fueron considerados por el Despacho de primera instancia y cuyo análisis se quedó en el plano de la abstracción. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Jhon Faber García Meléndez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que se hizo extensiva a la Fiscalía 2ª Delegada del Patía, porque considera que le fueron desconocidos los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica. Afirma que durante la mayor parte de la investigación que se adelantó en su contra no estuvo asistido de un defensor, pues el nombramiento de defensor de oficio se hizo sólo para la indagatoria, y el cargo se proveyó para el cierre de la investigación. Finalmente, afirma que el desconocimiento del derecho a la defensa técnica fue reconocida por el Juzgado 2º Penal del Circuito al declarar la nulidad de la actuación que se surtió sin tener defensor, y que fuera revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 3.

TRÁMITE La acción de tutela fue formulada ante la Sala, que avocó conocimiento el pasado 24 y dispuso comunicar su admisión a las autoridades accionadas y correr traslado de la demanda. El Juzgado 2º Penal del Circuito remitió el cuaderno de copias el expediente, del que se ha efectuado ya la respectiva reseña, constatándose, además que se ordenó a solicitud de la defensa la ampliación de dos testimonios y de la indagatoria en la audiencia pública.

La Sala accionada señaló que en virtud del recurso interpuesto por la Fiscalía Delegada y el Ministerio Público se hizo una revisión del proceso, evaluando el ejercicio de la defensa técnica, concluyendo que no había evidencia sobre el desconocimiento de la citada garantía, máxime cuando en la audiencia pública podía ejercerse con amplitud la confrontación de las tesis y las pruebas obrantes.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del presente trámite de acuerdo con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382/00 que prevé que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. En este caso la acción se formuló contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, luego, la competencia es de la Corte por ser el respectivo superior funcional de conformidad con lo previsto en el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. La acción de tutela es un mecanismo que protege los derechos fundamentales de las personas, cuando son amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial, es decir, que tiene carácter excepcional y no puede ser invocada como tercera instancia para obtener la revisión de la decisión del juez ordinario o para suplir los medios de defensa propios del caso cuando éstos se han omitido. 2.2.

En forma reiterada, la Corte viene señalado que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, por cuanto, éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad, y gozan los afectados de medios de defensa específicos dentro del proceso como son los recursos. Ha indicado, también, que la competencia que le otorga el artículo 86 de la Carta Política al juez constitucional sólo le permite establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa judicial, sin que le sea factible invadir la órbita de competencia del juez natural para establecer lo acertado de la valoración probatoria y consecuentemente de la decisión. 2.3.

Sobre esta materia, la Corporación ha precisado que sólo puede ser viable la acción de tutela contra decisión judicial, cuando éstas son producto de la arbitrariedad, es decir, del capricho del funcionario, estructurándose, entonces, lo que la doctrina ha llamado ‘ vía de hecho’, que tiene lugar en los casos en que el funcionario judicial carece de competencia, la decisión se apoya en normas que resultan inaplicables al caso, no tiene sustento probatorio o la actuación desconoce el procedimiento legal.

Por consiguiente, el juez constitucional debe limitarse a verificar si el funcionario judicial actuó arbitrariamente, ya que no es de su competencia analizar el contenido ni definir si la valoración probatoria y la decisión en si misma es o no acertada. Estos aspectos son de la estricta competencia del juez del proceso.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante reclama la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del derecho a la defensa técnica argumentando que en desarrollo de la investigación careció de ella, por haberle sido nombrado un defensor oficioso sólo para la diligencia de indagatoria, ausencia que sólo se suplió para el momento del cierre de la investigación, irregularidad que fue reconocida por el Juez de conocimiento al declarar la nulidad de la actuación surtida con posterioridad, pero revocada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Procurador Delegado.

En la situación que plantea el accionante se hace evidente su interés en desconocer la decisión tomada por el juez colegiado competente para decidir sobre la trascendencia de la presunta irregularidad en que se habría incurrido por ausencia de defensa técnica en el curso de la investigación con fundamento en el criterio de los sujetos procesales apelantes al que tuvo oportunidad de oponerse en el traslado del recurso, es decir, que su propósito es el de otorgarle el carácter de tercera instancia, lo que desconoce su naturaleza. 3.2.

El desacuerdo por sí solo con la decisión contraria a los intereses del accionante no la convierte en una vía de hecho, pues no se observa en la revocatoria de la nulidad arbitrariedad alguna por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Popayán, por el contrario, de manera ponderada y razonada se pone de manifiesto que el derecho a la defensa técnica no es un postulado formal sino una garantía que debe hacerse efectiva durante la investigación y el juicio, cuya concreción debe ser examinada en el caso en particular.

Motivo por el cual, puntualizadas las diligencias realizadas en el curso de la investigación con posterioridad a la diligencia de indagatoria se concluyó que el procesado no había carecido de defensor técnico. En efecto, no indicación relativa a que la participación del defensor de oficio se limitaba a la diligencia de indagatoria por desconocer el mandato legal contenido en el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal que señala que la designación de defensor de confianza o de oficio desde la vinculación a la actuación o en cualquier momento posterior, “se entenderá hasta la finalización del proceso”, previsión normativa que por estar orientada a garantizar un derecho de carácter fundamental y la unidad de la defensa en todo el proceso prevalece sobre cualquier otra estipulación en contrario. 3.3.

Alcance que en la práctica tuvo en el caso que se analiza, cuando se advierte que el defensor fue notificado personalmente de la resolución que define la situación jurídica y con posterioridad la actividad desplegada por la Fiscalía 2ª Delegada fue mínima, al punto que solo se recibió una breve declaración a uno de los agentes de policía que intervino en la captura del procesado, la que bien podía ser controvertida en la etapa del juzgamiento.

Las otras declaraciones fueron recibidas con posterioridad al reconocimiento del nuevo defensor e igualmente su contradicción pudo ser solicitada en la etapa del juzgamiento. Es decir, que el procesado no careció en momento alguno de defensor como equivocadamente lo aduce en el escrito de tutela, pues la Fiscalía le procuró dicha garantía y le advirtió al sindicado de la necesidad de que nombrara defensor o lo solicitara a la Personería Municipal, optando finalmente por actuar oficiosamente ante la desidia del accionante, para ahora reclamar un desconocimiento para su derecho fundamental a contar con la asistencia de un profesional del derecho de la que no careció. III DECISIÓN Resultan suficientes los anteriores razonamientos para concluir que la acción de tutela promovida por el procesado Jhon Faber García Meléndez es improcedente, al no evidenciarse que la decisión del Tribunal configure una vía de hecho.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Jhon Faber García Meléndez contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán y la Fiscalías 2ª Delegadas del Patía.

SEGUNDO. De no ser impugnada esta sentencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO. Devuélvase las copias facilitadas al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1