CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 14.730 TUTELA VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 108 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide la acción de tutela instaurada por el señor VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ contra el Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá y los magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que confirmó la sentencia condenatoria dictada por aquél el 5 de septiembre del 2002.

ANTECEDENTES VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ fue condenado por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá a las penas de 9 años de prisión, multa por $ 60.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 4 años y 4 meses, como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, concusión en concurso homogéneo y sucesivo y estafa agravada por la cuantía. El Tribunal Superior, al revisar por apelación el fallo, declaró prescrita la acción penal respecto de los delitos de concusión; anuló el proceso con relación al punible de estafa; confirmó la condena por peculado por apropiación y disminuyó las penas, fijándolas definitivamente en 84 meses de prisión (7 años), $ 40.000 de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por 36 meses.

Inconforme con la decisión, el señor VELÁSQUEZ interpuso acción de tutela contra los jueces de instancia por estimar que se le vulneraron sus derechos a un proceso como es debido, a la defensa, a la libertad y a la igualdad, porque no valoraron las pruebas recaudadas y, en cambio, acogieron plenamente las posiciones expuestas por el auditor de la entidad ofendida y por los apoderados de la parte civil.

En escrito posterior, agregó que el Ad quem le había agravado la pena impuesta a pesar de ser único apelante, pues los 54 meses de prisión deducidos por el juzgado por el delito de peculado, los incrementó a 84; criticó nuevamente la valoración probatoria y concluyó que la entidad ofendida en realidad no sufrió detrimento patrimonial alguno en razón de estos hechos.

No indicó el demandante cómo habría de restablecérsele sus derechos, pero sí invocó este medio excepcional como mecanismo transitorio de protección “dada la inminente detención domiciliaria que sufriré”. El juez accionado se opuso a las pretensiones, pues “el análisis que hizo el despacho del material probatorio recaudado dentro del diligenciamiento permitió concluir que las conductas desplegadas por el señor VICTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ en su calidad de Director de Cartera de la Gerencia Departamental Distrital de la Caja Agraria transgredieron el ordenamiento penal lo que conllevó a que se profiriera en su contra la sentencia condenatoria a que se ha hecho referencia”.

Como el procesado tuvo oportunidad a lo largo de la actuación de exponer sus tesis defensivas, declarar ahora la procedencia de la tutela sería desnaturalizar su significado porque la convertiría en un medio alternativo o adicional al proceso. Los magistrados demandados, igualmente, hicieron llegar copia de su decisión. CONSIDERACIONES Lo primero que se debe tener en cuenta es que el procesado Velásquez Hernández, ante la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, interpuso recurso de casación, como lo ha hecho constar esta Corporación. Siendo así, resulta por lo menos sorprendente la conducta consistente en querer burlar la administración de justicia en el sentido de utilizar dos vías y ante el mismo juez, que en un caso actuaría como juez ordinario y en el otro como juez constitucional.

Como se sabe –porque lo dice la ley y porque todos los días lo repite la jurisprudencia-, mientras existan vías judiciales expeditas, no procede la tutela. Sin embargo, proferida la sentencia del Tribunal, el señor Velásquez Hernández, de una parte, acude al amparo, y luego, de la otra, interpone el recurso de casación. Y esto es suficiente para desechar totalmente la tutela.

No obstante, dígase al actor: Repetidamente ha expresado la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela es improcedente por regla general para cuestionar decisiones judiciales, pues ello afectaría la independencia y autonomía que la Carta Política le reconoce a la administración de justicia y quebraría la estructura de la jurisdicción ordinaria que, entonces, se vería suplantada por jueces externos al proceso.

También se ha sostenido, sin embargo, que de manera excepcional, cuando la providencia desborda el ordenamiento jurídico porque obedece al puro capricho del funcionario que la expide, es viable acudir a este mecanismo para obtener la protección de los derechos fundamentales que de esa manera resulten lesionados. Tal posibilidad se encuentra limitada, pues, a aquellos eventos en los que el juez incurre en vías de hecho, que para el caso concreto se presentaría si en la providencia se advirtiese un defecto fáctico, “que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.

No se trata, entonces, de simples discrepancias sobre las consecuencias que se derivan de la prueba o de las naturales contradicciones que a propósito de los diversos intereses que confluyen al proceso penal puedan presentarse entre el juez y alguno de los sujetos procesales, ni siquiera de probables equivocaciones que en la apreciación de un específico medio de convicción pueda atribuírsele al funcionario judicial, sino de evidentes, manifiestos, protuberantes vacíos que en ningún caso permitirían adoptar razonablemente una decisión, lo que conduciría al defecto fáctico que haría procedente el amparo constitucional.

En este asunto, el denso y detallado análisis realizado por los jueces de instancia excluye la presencia del puro arbitrio en la función judicial, conclusión que obliga a negar la protección demandada en el escrito inicial. Basta observar cómo el A quo, después de reseñar los argumentos expuestos por los intervinientes en el proceso, se ocupó de verificar en detalle la materialidad de las conductas imputadas al señor VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, examinando una a una las operaciones bancarias irregulares que dieron lugar a los plurales delitos de peculado por apropiación, tarea en la cual valoró razonablemente la prueba documental, testimonial y pericial recaudada en el curso de la investigación. Luego de realizar igual procedimiento con relación a las demás ilicitudes reprochadas, procedió a establecer el compromiso que en tales hechos podía caberle al señor VELÁSQUEZ, para concluir que “se hallan demostrados en grado de certeza los presupuestos objetivos y subjetivos exigidos por el inciso segundo del artículo 232 del C. P. P. para condenar” al procesado “en calidad de autor responsable del delito de Peculado por Apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo”.

Y cómo el Tribunal, tras analizar el tema relacionado con la prescripción y la necesidad de anular por la estafa, hizo un examen minucioso jurídico-probatorio para hallar demostrada la participación de Velásquez Hernández a título de determinador de los peculados. Tampoco se lesionó la prohibición de reforma peyorativa, como lo sostuvo el accionante en su posterior memorial, pues no es cierto que el A quo le hubiese impuesto al señor VELÁSQUEZ una pena de 4 años y 6 meses por el delito de peculado.

Este, en el proceso de dosificación punitiva, partió de tal cifra para incrementarla “hasta en otro tanto por razón del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de Peculado por Apropiación, pues quedó demostrado que VICTOR MANUEL VELASQUEZ tuvo participación en todas las obligaciones configurativas de esta conducta punible y que se ventilan a través de este proceso, así como por el delito de CONCUSIÓN … en la misma modalidad concursal y de aquélla heterogénea con el denominado ESTAFA…”, fijando en definitiva una pena de 9 años de prisión. Los 108 meses así deducidos por el juzgado fueron disminuidos por el Tribunal a 84, como consecuencia de las decisiones que adoptó respecto de los delitos de concusión y estafa, lo que desvirtúa el alegado desconocimiento de la prohibición de reforma en peor que consagra el artículo 31 de la Constitución Política.

Y el Tribunal, en su sentencia, fue nítido: partió de los “mismos parámetros observados por el fallador de primer grado”, entre ellos las circunstancias genéricas de agravación”. De tal manera que si el punto de apoyo del A quo, por un peculado fue de 4 años y 6 meses, al que incrementó pena por el concurso con los otros peculados, por la concusión y por la estafa, y el Tribunal dosificó teniendo en cuenta los varios peculados, en concurso homogéneo y sucesivo, no se ve de qué manera pudo ser desconocido el veto de la reformatio in peius.

Por lo tanto, se reitera, la petición de tutela será negada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ. 2. Ordenar que, si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-260 de 1999. PAGE 10