CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA IMPUGNACIÓN Nº 14.695 ANA ELVIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA IMPUGNACIÓN Nº 14.695 ANA ELVIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: D ORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 111 Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil tres (2003).
V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación que presenta la accionante ANA ELVIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de septiembre de 2003, por medio de la cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación por violación a sus derechos constitucionales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Manifestó la accionante que en su condición de Fiscal Seccional de la ciudad de Bogotá, labor que venía desempeñando desde hace varios años, fue trasladada mediante resolución 2-2283 del 12 de agosto de 2003 proferida por la Secretaria General de la Fiscalía, a la Dirección Seccional de Fiscalía de Antioquia, asignándola como Fiscal Seccional en la población de Segovia.
Afirma que la zona a la que ha sido trasladada es de “ orden público o conflicto ”, así como también que en pasada oportunidad fue trasladada de la ciudad de Villavicencio a Bogotá por razones de seguridad, derivado de amenazas que recibió por parte de la guerrilla. Incluso, afirma que los grupos insurgentes le quitaron una finca que poseía en Granada (Meta), además de tener que cambiar de residencia y a sus hijas de Colegio.
También, dice la demandante que su núcleo familiar lo componen dos hijas menores y una tercera mayor de edad que es madre soltera, razón por la cual tiene que velar por la manutención de todas ellas, por su salud y por su educación, entre otras cosas. Su apartamento, sostiene, se encuentra a punto de perderlo pues no posee recursos para cancelar las cuotas, motivo por el cual se encuentra vinculado a un proceso ejecutivo ante el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá. Todas la circunstancias relatadas en precedencia, asegura la Fiscal, se erigen como impedimento para que sea trasladada sin causarle traumatismos a su familia, la unidad de la misma, su estabilidad laboral y su patrimonio, mucho más le hace falta aproximadamente un año para optar por su pensión. Por ello, solicitó la intervención del juez de tutela para efectos de que sean amparados sus derechos y se impida su traslado a un sitio en el cual innegablemente deberá incurrir en mayores gastos de traslado, sostenimiento y la alejará del cuidado que espera su familia.
Cree que por ser una funcionaria de carrera, no era posible que se procediera de la manera como se hizo, mucho menos cuando está segura que el traslado se hizo como una “ retaliación ” a raíz de un “ chisme ” que se le hizo llegar al Director Seccional de Fiscalía de Bogotá, dejando a un lado las esperadas razones del servicio, pues no las hay.
En estas condiciones, solicita la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar la causación de un perjuicio irreparable 2.- El Tribunal Superior de Bogotá decidió negar la solicitud de amparo, argumentando que no existe la posibilidad de considerar que con la decisión de traslado se afecten las garantías constitucionales de la actora, pues el cargo al que se la trasladó es uno de igual jerarquía y remuneración. Mucho menos cuando la decisión que adoptó la Secretaria General de la Fiscalía se sustentó en una de las facultades que la ley le otorga a esa entidad, de conformidad con el Decreto 261 del 22 de febrero de 2000 que hace que la planta de personal de la Fiscalía se entienda “ global y flexible ”, por ende debe concluirse que la Fiscal sabía y conocía las posibilidades de que fuera trasladada, lo que aleja la consideración de que se trate de una determinación arbitraria.
Para el efecto, cita decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que precisamente trae la entidad accionada en comento, la que dilucida cualquier duda en torno a la facultad discrecional del empleador en torno a la posibilidad de trasladar al empleado cuando por causas del servicio así resulte imperioso. Ahora bien, asevera el Tribunal que si la accionante se encuentra inconforme con la determinación de traslado, por supuesta falsa motivación, como lo sugiere de sus afirmaciones, y como quiera que el acto administrativo carece de recursos, puede, si así es su deseo, controvertirla a través de la acción contencioso administrativa.
Adicionalmente, señala la Corporación que no se encuentra de por medio un grave riesgo para con su vida e integridad personal, en tanto si bien es cierto que en algún momento pudo estar amenazada, se le sugirieron medidas de seguridad y que informara los hechos que se presentaran, de lo cual hasta el momento no ha dicho nada. Tampoco entiende como un riesgo el hecho de que se le haya arrebatado una finca en Granada (Meta), lo que motivó el cambio de residencia y de colegio para sus hijas, pues queda claro que la zona de riesgo son los Llanos Orientales y no en Antioquia, además el riego aparentemente se origina en razones diferentes a su función como Fiscal Seccional.
Sobre la unidad familiar, estima que el traslado no tiende a perjudicarla, sin desconocerse que la Fiscal es madre cabeza de familia, pues el afecto, el amor o los sentimientos no se desgarran por un apartamiento físico, además, tal ligamen no es excusa para eludir la prestación de un servicio al que se comprometió. Por estas razones, niega la solicitud. 3.- Inconforme con la determinación, la accionante la recurre recabando en la necesidad de lograr la intervención del juez de tutela, pues se trata de una determinación arbitraria, sin fundamento objetivo, serio y razonable, pero, especialmente, que lesiona sus derechos para con su familia.
Acepta que la Fiscalía cuenta con un especial margen para trasladar a sus empleados de un sitio a otro, pero que tal facultad no puede entenderse como propósito para auspiciar arbitrariedades. A este respecto cuestiona la determinación del Tribunal en el sentido de que no indagó los motivos que tuvo para escoger la seccional de Antioquia como sede de traslado, para ello, estima la recurrente que se debieron practicar pruebas y allegar elementos de convicción claros para determinar que se trató de un acto desbordante de la racionalidad en la señalada autonomía laboral.
Luego de estudiar la incidencia del “ ius variandi ”, como afirmar que todo hace pensar que la decisión no fue autónoma sino guiada por la animadversión que se generó por un escrito que ella suscribió, y de insistir en la protección de su familia, varios de cuyos integrantes se encuentran estudiando en esta ciudad, para lo cual allega constancias al respecto, solicita la revocatoria de la determinación y el amparo a sus derechos.
LA CORTE CONSIDERA La determinación del Tribunal Superior de Bogotá se confirmará por las siguientes razones: Si bien es cierto la acción de tutela se edificó por la Constitución de 1991 como un medio sumario, preferente y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no se encuentra abandonada al arbitrio de quien acude a ella, sino que en su reglamentación se señalan algunas restricciones y limitaciones para su uso.
En el numeral primero del artículo sexto del Decreto 2591 de 1.991 se señaló como elemento de viabilidad de la acción constitucional, que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial para efectuar la queja o esperar la solución que pretende por vía de la tutela, acorde ello con el carácter supletorio y residual que se le entregó para la defensa de los derechos fundamentales.
Ocurre en el presente caso, que la solicitante pretende cuestionar la decisión de la Secretaría General de la Fiscalía por medio de la cual fue trasladada de su sede de trabajo, es decir, a través de un acto administrativo con afectación particular e individual, que genera la posibilidad, de conformidad con las normas del Código Contencioso Administrativo, de interponer por vía judicial la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Allí podría ventilar, entre otras cosas, la supuesta arbitrariedad, abuso, desviación de poder, en fin, las réplicas que ahora pretende efectuar a través de la acción de tutela. Allí podrá solicitar y aportar las pruebas que estime pertinentes para la demostración de sus aseveraciones. La acción de tutela no puede servir de medio para usurpar funciones que le corresponden a otras autoridades judiciales, especializadas en diversos aspectos y asignadas constitucional y legalmente para esas actividades, de accederse a ello, ha estimado la Sala, constituye una indebida intromisión y transgresión de los principios constitucionales de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (artículo 228 C.P.).
Ahora bien, si se pensara en la comisión de un perjuicio irremediable y la transitoria intervención del juez de tutela, varios son los aspectos que descartan esta opción, pues no sólo dentro de la acción contencioso administrativa se encuentra la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado, lo cual se edifica como un mecanismo breve, sumario y eficaz para la defensa de su derechos, obviamente si así lo entiende el juez natural para acceder a ello, sino que no se aprecia, conforme la doctrina constitucional, la inminente necesidad de intromisión para ordenar la suspensión del traslado.
Así lo ha expresado la Sala en pasada oportunidad: “En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado de manera muy clara que la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordena el traslado de su sede de trabajo de un funcionario público, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia para ello.
No obstante, de manera excepcional se ha aceptado la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger los derechos fundamentales del accionante cuando a raíz de ciertas circunstancias fácticas se considera como verdaderamente arbitrario el traslado de un servidor público. Tales condiciones, fueron claramente expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-965 de 2000, de la siguiente manera: “ (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente.” Estas últimas circunstancias transcritas, en este caso, no se observan manifiestas, pues si bien es cierto que la actora estuvo aparentemente en una situación de riesgo con anterioridad, todo parecería indicar que no fue por razón de sus funciones, ni así lo señala la demandante, incluso, como lo señala el Tribunal, si de riesgo se trata, las mismas continuaron aún encontrándose en Bogotá. Con relación a su núcleo familiar, se llega a la conclusión que los lazos de amor, afecto y solidaridad, si bien se entienden afectados por la separación física del ser querido, no por ello debe colegirse un rompimiento del vínculo por el hecho del traslado, como tampoco se encuentra, ni así se propuso, una afectación del mínimo vital, lo que, además, se descarta para casos de la calidad y condiciones de remuneración del cargo que desempeña la accionante, en cuya demostración no sirve como serio argumento el hecho que la vivienda de la actora esté en eventual vía de remate, pues los compromisos personales son particulares y voluntarios, sin que ello pueda llegar a condicionar la señalada facultad discrecional para remover a sus empleados y funcionarios.
Razones por las que, contando con la posibilidad de cuestionar la legalidad de la decisión a través de las vías ordinarias de reclamación, y, además, sin que se observe la imperiosa situación de inminente causación de un perjuicio irremediable, como para colegir la intromisión transitoria del juez de tutela, tal como lo pretende la queja constitucional, la sentencia motivo de censura se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo objeto de impugnación por las razones expuestas en precedencia. 2.- REMITASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.-
NOTIFIQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO TUTELA No.14.695 Honorables Magistrados: Expreso a continuación las razones por las cuales me he apartado de la mayoría de la Sala, mediante la cual se consideró no merecedora de amparo alguno la acción interpuesta por ANA ELVIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, como mecanismo transitorio, ante el inminente e irremediable perjuicio que al tiempo de incoarla se cernía contra la unidad familiar de la que es cabeza, como al derecho fundamental al trabajo, que la Secretaría General de Fiscalía General de la Nación conculcaría al hacerse efectivo el acto administrativo mediante el cual, sin motivación expresa, dispuso trasladarla, de Bogotá, en donde se ha desempeñado como Fiscal Seccional desde el año de 1992, al Municipio de Segovia, de la Seccional de Antioquia Con esta decisión, la Sala la negó por improcedente, confirmando así la de primera instancia, proferida por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, que estimó competente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para decidir el conflicto surgido entre la funcionaria trasladada y la Fiscalía General, porque, además, no estimaba que con dicho traslado se le violaran a la accionante sus derechos fundamentales.
La Sala considera indebido adoptar decisiones que le competen a otra jurisdicción, pues de hacerlo, incurriría en algo parecido a la usurpación de funciones, dado el carácter residual de la acción de tutela. Además, afirma que esta clase de traslados en nada afectan la unidad de grupo familiar alguno, por que éste no se sustenta con presencia física del padre o la madre y porque se puede reemplazar, mediante visitas periódicas, amén de considerar que el traslado no genera ningún trauma económico, si es que la economía significa algo para una familia, porque la funcionaria devengaría el miso salario.
Pero, además, citando una decisión de la Corte Constitucional, entiende que podría ampararse el derecho conculcado con un traslado, cuando, propuesta la tutela como mecanismo transitorio, se comprueba que traslado afectará la unidad familiar, cuando es intempestiva y arbitraria y cuando pone en peligro la vida del funcionario, niega el amparo no obstante aparecer como evidente que el traslado fue sorpresivo e inmotivado, que destruye sensiblemente la unidad familiar de quien es cabeza de hogar, exponiendo su vida, si se considera el lugar a donde se le ha fijado su nuevo sitio de trabajo.
Tanto la Fiscalía General en su respuesta, como la Sala por abrumadora mayoría, consideran que lo decidido tiene como presupuesto el Estado Social de Derecho. Como lo expuse en su momento, recordando reciente salvamento por motivos similares, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar arrogante, sin límites, prácticamente con poderes omnímodos.
Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada. La condición de un funcionario público, que ha ejercido su cargo por años y sin mácula, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero las insubsistencias como los traslados extravagantes, como el de este caso concreto, tanto en lo geográfico como en lo telúrico y lo social.
(de Bogotá a Segovia) en realidad constituyen traslado-sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones. No comparto, por lo liviano del argumento, que sea acertado sostener que por el solo hecho de devengar el mismo salario no se presenta ningún desmedro económico para la funcionaria trasladada, obligada a un arriendo, a un gasto extra en su sostenimiento, como forastera en ciudad extraña y al pago de elevadas tarifas para lograr visitar su familia, dada la distancia y los valores de los pasajes aéreos.
Pero, que un acto administrativo de tal naturaleza, no atente contra la Unidad familiar, tan cara y considerada en nuestra Carta Política, nada menos que con la connotación de calificársele como núcleo fundamental, no lo puedo compartir, menos cuando como el inciso segundo del artículo 42 se impone que "El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia".
Pero la Corte, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone al accionante acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa, no obstante que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio y a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan los términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.
Cómo evitar así perjuicios irremediables y cómo entender que no son de esta naturaleza los que se le causan a una familia, inopinadamente desintegrada? Lamento tener que repetir, que decisiones que como ésta de la que con tanta vehemencia discrepo, no interpretan realmente el Estado Social, instituido para proteger los derechos de los individuos y sus familias, entre más vulnerable (como el de los trabajadores), todavía con mayor efectividad ni a un Estado de Derecho en cuanto éste implica limitar el poder de los poderosos mediante instrumentos tales como la ley, el derecho y la acción de tutela.
Estas decisiones conducen no a un derecho instrumental sino a un derecho simbólico, que como tal, se equiparan a un elegante saludo a la bandera. Con todo respeto, HERMAN GALÁN CASTELLANOS Magistrado Octubre 27 de 2003 � Auto del veintitrés de septiembre de dos mil tres. M.P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. Rad. 14.672 � Ver, entre otras, sentencia de tutela 10.044 de septiembre 25 de 2001. � Corte Constitucional.
Sentencia T-965 de 2000. 7 9