CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 5 9 Tutela 14687 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 14687 Acta No. 14 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JUANA MARLÉN LEÓN LIZARAZO contra el fallo de 30 de noviembre de 2005 proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se ordene a “Compensar E.P.S, practicar la cirugía osteotomía maxilo mandibular por oclusión clase lll y, que de no estar incluida en el POS, puede(SIC) conforme a la ley, repetir contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- FOSYGA” (folio 3) JUANA MARLÉN LEÓN LIZARAZO interpuso acción de tutela por estimar violado su derecho fundamental a la salud (folio 1).

Como sustento de la vulneración de su derecho adujo, en suma, que el 1º de agosto de 2003 le fue practicado un examen odontológico, el cual dio como resultado una “discrepancia esquelética de clase lll, mal posición dentaria mordida cruzada anterior y desajuste oclusal” (folio 1); que le fue prescrito un tratamiento de ortodoncia pre y posquirúrgico, el primero de los cuales lo realizó a cabalidad en el mes de octubre; que el “Dr. Andrés Pauwels, cirujano maxilofacial adscrito a COMPENSAR ( ) ordena que se practique una osteotomía sagital de retrusión” (ibídem); que el 3 de octubre de 2005 solicitó a la Dra. Claudia Ospina, auditora de odontología de Compensar E.P.S., “se sirviera autorizar dicha cirugía”, quien le indicó que “antes de dar respuesta ( ) solicitara una cita con el Dr. Claudio Arturo Harker cirujano maxilofacial, quien confirmó el diagnóstico” (folio 2); que la Dra. Adriana Díaz, Gerente de Garantía de la calidad de Compensar, en respuesta a su solicitud le indicó que en el Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, están incluidos los procedimientos de cirugía maxilofacial que tengan fines reconstructivos funcionales orientados a corregir las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, pero que en su caso no era viable, ya que la patología no le impedía cumplir con las funciones de masticación, deglución y fonación; que desde el 1º de enero de 2005 es beneficiaria del régimen contributivo de salud en el Plan Obligatorio de Salud –POS- y del Plan Complementario Empresarial de Compensar E.P.S.; y que se encuentra en incapacidad de asumir los costos de la cirugía, pues no goza de empleo desde el año 2000.

Afirma que “si bien en la actualidad estas funciones no se han visto comprometidas por la sintomatología que presenta, no es menos cierto[,] es(sic) que de no hacerse la cirugía en este momento, como la han determinado los cirujanos, posteriormente sí se verán afectadas y éstas, a su vez, serán causa de otras afecciones patológicas en su organismo” (folio 2).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2.005, resolvió no tutelar el derecho a la salud, al advertir que “el derecho a la seguridad social y lo relativo a la atención de la salud, consagrados en los Arts. 48 y 49 no son en estricto sentido derechos fundamentales, dado que son de aquellos derechos que la jurisprudencia constitucional ha enmarcado en el concepto de derechos prestacionales, de forma tal que las peticiones solicitadas en sí mismas no podrían ser materia de protección mediante la acción de tutela, así como la Corte Constitucional en la sentencia T 409 de 1995 lo concluyo” (folio 26).

Sin embargo el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental cuando se encuentre afectado en conexidad con el derecho a la vida, es decir cuando la vulneración o amenaza del primero acarrea necesariamente la vulneración de un derecho fundamental por conexidad, lo cual inexplicablemente no fue acreditado por la accionante en el presente proceso, y es que únicamente se acreditó con las documentales acercadas al proceso que es beneficiaria del POS en la E.P.S. accionada, que la cirugía reclamada fue ordenada por cirujanos de la E.P.S., y que la misma fue negada argumentándose por la entidad, ( ) sin embargo no se acreditó por la accionante con el concepto de profesionales idóneos, y en especial de médico adscrito a Compensar que de no realizarse dicha cirugía se afectara directamente el derecho a la vida o integridad personal de la accionada, su calidad de vida, su dignidad y lo dicho por la demandante en el hechos 7° de su demanda de tutela (fl 2 y 3), quedó en solo aseveraciones sin respaldo probatorio alguno, no siendo ella la facultada de conformidad con la Ley, para practicarse el procedimiento ordenado” (folio 27).

En el escrito de impugnación la accionante aduce que reúne los requisitos mínimos para tener derecho a la cirugía, puesto que lleva cotizando al sistema de seguridad social en salud más de cincuenta y dos semanas; que la intervención quirúrgica no tiene una relación directa e insalvable con su subsistencia, pero sí con su derecho a llevar una vida digna, pues de no hacerse oportunamente, no sólo interrumpe un tratamiento integral, sino que también prevendrá una progresión de la discrepancia esquelética de clase lll y la consecuente mal posición dentaria.

Afirma, además, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional cumple con los presupuestos o requisitos establecidos, porque: (i) su derecho a la salud, en conexidad a llevar una vida digna, está siendo vulnerado al interrumpirse el tratamiento que se le venía practicando;(ii) la cirugía no tiene una intervención equivalente o sustitutiva; y (iii) carece de los medios económicos para sufragar la intervención (folios 70 a 74).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse la decisión del Tribunal por lo siguiente: 1.) Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo establecido en esa norma, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la Ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, injerirse en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales. Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo ordenar a las autoridades accionadas que modifiquen sus actuaciones.

En este orden de ideas, no hay que soslayar que el objetivo fundamental de la acción constitucional, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario de conformidad a la Constitución y al Decreto 2591 de 1991, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. 2º) Esta Sala de la Corte ha sostenido, de manera uniforme, que el derecho a la salud no tiene en principio el rango de fundamental, su protección por la vía del amparo constitucional puede ser procedente cuando analizadas las circunstancias propias de cada caso, su desconocimiento ponga en peligro derechos fundamentales tales como, el de la calidad de vida acorde con la dignidad humana de acuerdo con las contingencias que la afectan.

En el asunto sub examine, la sola afirmación de la accionante de que “de no hacerse la cirugía es este momento, como lo han determinado los cirujanos maxilofacilales, posteriormente sí se verán afectados y éstas, a su vez, serán causa de otros afecciones patológicas en su organismo” (folio 2), no es suficiente para acceder a la acción, por cuanto en menester acreditar con los expertos la urgencia o necesidad de programar y practicar la pretendida intervención quirúrgica como único tratamiento procedente, o que indique que su no realización compromete la vida de la petente.

Planteada así la situación y sin obrar prueba idónea según lo expuesto, no tiene la cirugía en cuestión una directa y real evidencia de poner en peligro su vida o dignidad, de modo que su necesidad se encuentra dentro del ámbito meramente prestacional del derecho a la salud y, en tales condiciones, no procede el amparo solicitado. 3º) Según lo afirmado por la E.P.S. en cuanto a que la paciente presenta anomalía dentofacial clase lll destoesquelética, la cual pese a la alteración estética “no le impide las funciones de masticación deglución y fonación”, y que sólo se encuentra incluido dentro del POS el procedimiento de cirugía maxilofacial que tenga fines “reconstructivos funcionales” tendientes a “corregir las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema”, lo cual se corrobora con lo establecido en el Acuerdo 0289 de 2005 (folios 119 y 120), evidencia que la E.P.S. no ha vulnerado el derecho a la salud de la accionante, pues, se insiste, no aparece elemento de juicio alguno que apunte claramente a que la intervención persigue fines reconstructivos funcionales a los que se refiere la ley; y además no hay soporte médico que permita arribar a la conclusión de que no de practicarse tal procedimiento, se atentaría contra el derecho fundamental de llevar una vida digna.

En armonía con lo discurrido, se reitera, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción promovida por JUANA MARLÉN LEÓN LIZARAZO. 2.

Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia