CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 14.671 FIDEL BORRERO SOLANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 108 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por el señor Fidel Borrero Solano en contra del Tribunal Superior de Bogotá, con motivo de la resolución del 26 de mayo del 2003, por medio de la cual la Corporación ratificó la decisión del juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que negó la prescripción de la acción. Estima violados los derechos a la cosa juzgada, al debido proceso y a una pronta y debida justicia.

ANTECEDENTES El actor ya había intentado otra acción de tutela, que dirigió contra el Juzgado Penal del Circuito Especializado, con base en que no había declarado la prescripción de la acción, circunstancia que constituía desconocimiento de los mismos derechos. La Corte, en aquella oportunidad, ratificó el fallo del Tribunal de Bogotá, que declaró improcedente el amparo. 1.

La Sala, en fallo del 31 de marzo del 2003 (radicado 13.240), reseñó así la situación procesal: “1. En contra de Fidel Borrero Solano se sigue un proceso por narcotráfico, según hechos sucedidos el 23 de octubre de 1983, cuando –se afirma- transportó 300 kilos de Cocaína con destino a las Bahamas. El 4 de enero de 1999, la fiscalía lo acusó como coautor de infracción del artículo 37 del Decreto 1.188 de 1974, decisión confirmada por la segunda instancia el 7 de enero de 2000, que aclaró que la conducta imputada era “sacar del país cocaína””.

“2. La causa se remitió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que, al resolver solicitud de la defensa, el 22 de agosto del 2000 cesó el procedimiento, por prescripción de la acción penal, al concluir que, por favorabilidad, era aplicable el artículo 30 de la Ley 30 de 1986, sin el agravante del artículo 81 del Código Penal de 1980, porque en los cargos se afirmó que el delito se había consumado en el país y no en el exterior”.

“3. El juzgado ordenó la consulta del auto, pero el Tribunal Superior de Neiva se declaró incompetente en auto del 7 de noviembre del 2000, en razón de que los hechos ocurrieron en Bogotá, desde cuyo aeropuerto se transportó la droga”. “4. La actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuya titular, el 7 de febrero del 2001, declaró la nulidad del lo actuado por su homólogo de Neiva y no se pronunció respecto de la petición de prescripción. Esta providencia fue apelada y confirmada, el 25 de abril del 2002, por el Tribunal Superior de la capital de la República”.

“5. De regreso el expediente al citado juzgado, el defensor del procesado reiteró el reclamo de cesación de procedimiento, la cual fue negada el 29 de junio del 2002, con fundamento en el Decreto 1.188 de 1974. A través del recurso de reposición se le puso de presente a la funcionaria que se debía aplicar la Ley 30 de 1986, por ser más favorable al procesado, pero la decisión fue adversa porque en criterio de la juzgadora se debía aplicar la circunstancia agravante consistente en “sacar del país” la sustancia…”.

“Señala el apoderado del actor que la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad incurrió en vías de hecho y conculcó los derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, defensa y cosa juzgada y amenazó los relacionados con el acceso a la administración de justicia, imparcialidad y non bis in ídem, por cuanto en el auto del 27 de noviembre del año 2002, desconoció el pliego de cargos, varió el momento consumativo de la acción y dejó de lado la misma ley sobre el particular para dar inicio al juicio”.

“Solicita como medida provisional la suspensión del debate público mientras el Tribunal decide la apelación incoada contra la providencia anterior, porque cree que la decisión tardará algo más de un año, como ha ocurrido con otros recursos y para cuando ello suceda, su procurado puede resultar condenado”. “Indica que la autoridad demandada desconoció la providencia del Juzgado de Neiva que causó ejecutoria formal y material, además de que si el señor Borrero Solano es objeto de investigación en Bahamas –por introducir droga-, no puede serlo en Colombia por los mismos hechos –por sacarla hacia el exterior-“. 2.

Los anteriores hechos originaron la sentencia adversa del 31 de marzo, en atención –entre otras razones- a que se había utilizado el medio de defensa común de la apelación y se encontraba pendiente la decisión del Tribunal 3. Ahora intenta de nuevo la acción pero dirigida contra la providencia del Tribunal. Agrega que el Ad quem incurrió en las mismas irregularidades pues avaló la decisión de primera instancia. 4.

Los funcionarios accionados se remitieron a lo expuesto en su decisión, de la que anexaron copia. CONSIDERACIONES La Sala negará el amparo por las siguientes razones: 1. Se trata de búsqueda de amparo respecto de una decisión judicial y en relación con las actuaciones y proveídos del Poder Judicial, en principio, no procede el amparo. 2.

La tutela no es viable frente a procesos que no han culminado. El litigio que mantiene al señor Borrero sindicado, se halla en fase de juicio, es decir, no ha terminado. Mal podría, entonces, el juez de tutela intercalar sus criterios en el decurso normal del asunto. 3. No es cierto que la petición anterior fuera desestimada exclusivamente con fundamento en que se encontraba pendiente de decisión el recurso de apelación propuesto.

En el fallo del 31 de marzo del 2003, la Sala explicó -y hoy lo reitera- que la improcedencia del amparo surgía –y surge- no sólo de esa situación, sino también del hecho de que al juez constitucional le está vedado inmiscuirse en la interpretación que de los hechos y de la normatividad hace el de conocimiento. Admitirlo, comportaría que hiciera las veces de una tercera instancia o que estableciera un sistema de justicia paralelo. 4.

En la decisión del Tribunal de Bogotá no se perciben vías de hecho. Todo lo contrario: la providencia censurada fue proferida razonablemente. La Sala señaló las bases probatorias y jurídicas de su determinación. Esto descarta la intervención del juez de garantías, en cuanto la actuación no fue producto del capricho, de la arbitrariedad, de la subjetividad de los servidores judiciales, ni se apartó de manera manifiesta del ordenamiento jurídico. 5.

Y si fuera necesario otro argumento, dígase: la inconformidad del actor radica, en últimas y en el fondo, en que el Tribunal, para confirmar la negativa de declaratoria de prescripción, dijo que el término de esta se ampliaba con fundamento en el artículo 83 del Código Penal actual (81 anterior) porque el hecho se había consumado en el exterior.

Este planteamiento no es irracional, ni arbitrario, ni caprichoso. Así, por ejemplo, sobre el punto, la Sala de Casación Penal de la Corte ha dicho: “En las diligencias de formulación de cargos… a los procesados se les imputó, y así lo aceptaron, la conducta punible “sacar del país droga que produzca dependencia”, delito tipificado, entonces, en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por el numeral 3° del artículo 38, ibídem”.

“Ahora bien, el artículo 81 del Decreto 100 de 1980 (hoy reproducido en el 83 del nuevo C. Penal), disponía.” “Prescripción de delito iniciado o consumado en el exterior. Cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción señalado en el artículo anterior, se aumentará en la mitad sin exceder el límite máximo allí fijado”.

“Es cierto que los verbos rectores contenidos en el citado artículo 33, esto es, introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar se refieren a comportamientos de mera conducta, por cuanto para su consumación no se requiere la producción de un determinado resultado, pero también lo es, como lo ha dicho la Sala, que el concepto “sacar del país” lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, esto es, hacia el exterior, lo que implica que la consumación ocurra fuera de las fronteras, haciendo aplicable el citado artículo 81 del C. Penal, vigente para la época, que ordenaba aumentar en la mitad el término de prescripción”.

“Sobre este tema, ha dicho la Sala:” “… los censores objetaron el que la consumación de la infracción hubiera ocurrido en el exterior, cabe aclarar que dentro de las conductas descritas en el Estatuto de 1974 -art.38-, como el de 1986 -art. 33-, la adecuada al caso presente no fue otra diferente a la de ‘sacar’ del país sin autorización legal sustancia estupefaciente, dado su efectivo traslado a los Estados Unidos, comportamiento que necesariamente implica el que su consumación ocurra por fuera de las fronteras, pues en tanto la sustancia permaneciera aun en el territorio patrio, la adecuación podría resolverse con otro de los verbos empleados en la descripción legal, tales como el transporte, la tenencia (llevar consigo) o el almacenamiento, conductas que aunque orientadas a la exportación, conllevan para su represión autonomía”.

“Y es evidente que la tesis de los demandantes resulta enteramente inadmisible, sea que apunte a la tentativa, ora a la consumación dentro del territorio del evento materia de la acusación. Para rechazo de estos dos supuestos precisa recordar que el tipo penal en análisis es infracción de simple conducta en cuanto su consumación no demanda la producción de un determinado resultado, que es además delito de peligro en la medida en que se perfecciona sin necesidad de producir un efectivo menoscabo de la salubridad, bien jurídico que con su represión se tutela, y por lo general instantáneo porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción; pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad…”.

“Ninguna incidencia tiene, entonces, en el debate la cita de los artículos 13 y siguientes del C. Penal, si no ha representado motivo alguno de duda en este caso la aplicación de la ley penal colombiana a los encausados, bastando apenas para inferir la extensión del plazo prescriptivo con saber si el delito se inició o consumó en el exterior, aspecto que como queda dicho, no es fuente de dificultades frente a la clara comprensión que permite la acción de ‘sacar’ droga del país, porque ese concepto lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, valga decir, hacia el ‘exterior’, constituyéndose en motivo de aplicación del varias veces citado artículo 81, en cuanto su operancia deviene precisamente ‘cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior’” (sentencia del 29 de octubre del 2001, radicado 15.570, M. P. Jorge Córdoba Poveda).

De manera que el Tribunal, al incrementar los términos de prescripción, no actuó contra derecho, ni groseramente. Interpretó la normatividad. En conclusión: los servidores judiciales, al negar el reclamo de cesación de procedimiento, no vulneraron derecho alguno al demandante. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar improcedente la tutela de los derechos fundamentales reclamados por el apoderado del señor Fidel Borrero Solano. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8