CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela directa No. 14.669 GERMÁN ADOLFO CRUZ MORA Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia Tutela directa No. 14.669 GERMÁN ADOLFO CRUZ MORA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 108 Bogotá D. C., primero de octubre de dos mil tres.

V I S T O S Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada por GERMÁN ADOLFO CRUZ ZAMORA, en salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado con la resolución proferida por un Fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de julio del año en curso, dentro de la investigación preliminar radicada bajo el No. 102.798, por los presuntos delitos de estafa y falsedad.

ANTECEDENTES En su demanda de tutela afirma el accionante que con ocasión de la denuncia penal presentada por Miguel Alvaro Rodríguez contra GERMAN ADOLFO CRUZ ZAMORA, Alfonso Cruz Zamora, María Victoria Zamora Santana, Albretcht Kunsel Zelinsky y José Miguel Díaz Gutiérrez, por los presuntos delitos de falsedad, estafa, concierto para delinquir y fraude procesal, la Fiscalía 156 Delegada de la Unidad VI de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, ordenó una investigación preliminar y después de casi un (1) año profirió resolución inhibitoria el 28 de junio de 2001.

Impugnada esta decisión, el superior la revocó para que se aclarara lo relacionado con unos actos de reforma por aumentos de capital de la sociedad Embosques Ltda, de la cual eran socios los citados denunciados. Agrega que devuelto el proceso a la Fiscalía de Primera instancia, se decretó la práctica de una inspección judicial al domicilio de la empresa, la cual incluyó una verificación a los archivos de la sociedad y adicionalmente un dictamen pericial contable que se encomendó por comisión a funcionarios del C.T.I. de la Fiscalía, para cuyo estudio se tuvieron en cuenta todos los archivos contables de la firma, según el dictamen adjunto.

Dice que el dictamen permitió establecer el legal y oportuno registro de los libros de actas de socios, de mayor y balances, libro diario, todos con inscripción y registro de 25 años atrás, descartando cualquier irregularidad en la forma como se aumentaron las cuotas sociales desde el acto de constitución y hasta la fecha del peritazgo. Igualmente, se estableció la correspondencia entre dicho aumento de las cuotas sociales y el aumento de capital y la legalidad de los procedimientos aplicados en los actos de reforma societaria.

Sostiene que con base en dicho dictamen, que no fue cuestionado por el denunciante o su apoderado, la Fiscalía 156 Delegada se pronunció por segunda vez, reconociendo la falta de mérito para proseguir cualquier actuación, y en consecuencia dispuso en providencia del 27 de enero del año en curso inhibirse de abrir investigación penal. Pese a ello, esto es su conformidad con el dictamen, el apoderado del denunciante interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, que fue decidido por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante resolución del 22 de julio del año en curso, la que califica como contradictoria porque de un lado admite que no existió ilícito alguno, pero al mismo tiempo ordena su demostración por la vía penal cuando no obra siquiera un indicio leve.

Considera que esta última resolución infringe su derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones: Desconoce el término procesal señalado en el artículo 325 del Código de Procedimiento Penal para la investigación previa, que no podrá exceder de 6 meses, y no de 3 años como ocurrió en este caso. Desconoce el artículo 166 del Código del Comercio, que establece una especie de tarifa legal para probar los actos de reforma societaria.

Desconoce el carácter del dictamen pericial, lo que equivale a desplazar el conocimiento técnico y científico del perito por el criterio personal del administrador de justicia, además de lo cual rehabilita el término que en su oportunidad fue concedido para las formulaciones de objeción por error grave, ampliación o aclaración. Invierte la carga de la prueba al exigirle a los investigados que demuestren su inocencia, cuando es al Estado a quien corresponde demostrar lo contrario.

Por tales razones, pretende que a través de esta acción se tutele el derecho al debido proceso declarando que: a) por vencimiento del término previsto para las diligencias preliminares, las actuaciones de rigor deben someterse a las probanzas allegadas en su oportunidad; b) que precluyó para las partes la oportunidad para discutir el dictamen; c) que en aplicación del artículo 191 del Código de Comercio las actas de juntas de socio gozan de firmeza entre los socios; d) que los actos de reforma de toda firma comercial se sujetan a las disposiciones del artículo 166 del Código de Comercio; e) que la carga de la prueba en materia penal corresponde al Estado, y f) que todo lo que corresponda al establecimiento de aumentos de capital de la firma en cuestionamiento, se remita su discusión a la jurisdicción civil o comercial.

En subsidio, que como las dudas del superior se relacionan con el dictamen pericial, se convoque al profesional del C.T.I., para que con fundamento en la disposición que tuvo por más de un mes de todos los documentos contables de la firma Embosques Ltda, absuelva los asuntos de interés para el despacho accionado y conforme al mismo se tome la decisión de confirmar las providencias inhibitorias o en su lugar abrir la investigación de rigor.

CONTESTACIÓN DEL FISCAL ACCIONADO Las decisiones judiciales no admiten acción de tutela, salvo en aquellos casos en que éstas constituyan una vía de hecho, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991. En el caso presente, la decisión que se califica de arbitraria, fue emitida por un funcionario judicial dentro del ámbito de su competencia, con ocasión de un recurso de apelación oportunamente instaurado y adecuadamente sustentado.

Respecto a su contenido, se valoró objetiva y razonablemente, no solamente la prueba que se aportó durante el desarrollo de la investigación previa, sino además todos los hechos y circunstancias que rodearon las conductas denunciadas. En relación con el vencimiento de los términos para la indagación, con la apertura de la investigación se terminó dicha fase.

Además es un hecho que no puede imputársele al accionado, porque cuando el proceso arribó a su despacho éstos ya se habían vencido. Con la decisión cuestionada no se pretende desconocer la libre voluntad de los socios denunciados, ni mucho menos la fuerza vinculante de las decisiones adoptadas por esa junta de socios, sino que lo que busca es aclarar si ellas fueron el producto de un acto fraudulento y sin con ellas se menoscabó el patrimonio económico de un ciudadano. Frente al valor probatorio de las actas, aunque en derecho comercial tengan tarifa legal, en el proceso penal no es posible, por lo especial de la materia, asignarles dicho valor.

No es cierto que el accionado haya desplazado al perito e impuesto su criterio personal frente a la pericia, sino que al no contener los suficientes elementos de juicio, no existía otro camino que ordenar su ampliación y aclaración, sin que ello desconozca las reglas de impugnación pericial. También olvidó el tutelante que lo dictaminado en una pericia no es una camisa de fuerza para el funcionario judicial, a quien le corresponde valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica.

Tampoco es cierto que con la mencionada decisión se le esté invirtiendo la carga de probar a los particulares, pues si se ordenó la aclaración y ampliación de la pericia es con el objeto de que sea el Estado el que logre aclarar desde el punto de vista probatorio, las denuncias contra el señor CRUZ MORA, a quien jamás se le ha exigido que demuestre su inocencia. Es un desatino del actor reclamar indicios de responsabilidad para proferir la apertura de investigación, pues una de las finalidades de la misma es precisamente verificar si se ha infringido la ley penal y quién o quienes son los autores o partícipes de la conducta.

En síntesis, la decisión no fue el producto de un acto voluntarista, caprichoso y arbitrio de su parte, sino la conclusión razonada y ponderada de que aún no había claridad sobre la conducta del procesado, razón por la cual era necesario iniciar la investigación penal para obtener mayores elementos de juicio de los que se derive la verdad real de lo ocurrido, de donde tal decisión no puede admitir un juicio de valor a partir de la acción constitucional incoada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

La acción de tutela interpuesta por GERMÁN ADOLFO CRUZ MORA está encaminada a desconocer los efectos de la decisión proferida el 22 de julio del año en curso por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual se revocó parcialmente el auto inhibitorio proferido en primera instancia a favor del aquí tutelante, “ únicamente en lo que tiene que ver con la presunta conducta delictiva que pudiera surgir del aumento del capital social, propuesto por Alfonso Cruz Zamora, en 20.000 cuotas ($20.000.000 representados en US 8.700 y $14.000.000), en representación de María Victoria Cruz Santana, conforme escritura pública número 112 de enero 19 de 1993, actas de junta de socios 46 y 47 del 28 de agosto y noviembre 27 de 1992, tal como se analizó. Igualmente la revocatoria cobija el incremento del capital social de “Embosques Ltda” en cuantía de $300.000.000, conforme escritura pública número 1735 del 27 de junio de 1996 y actas de la junta de socios números 53, del 10 de abril de 1995; 54, del 1º de abril de 1996 y 55, del 21 de junio de 1996 ”.

El debate a que invita el tutelante se centra entonces en la valoración que la autoridad accionada hizo de la prueba obrante para concluir que la investigación preliminar no arrojaba frente a esos puntuales hechos la suficiente claridad para descartar la existencia de los delitos denunciados, cuya estructura dependería, de acuerdo con lo consignado en la decisión cuestionada, “ de que algunos de esos aportes (a la sociedad) no hubieran ingresado a la empresa, en donde a no dudarlo la fe pública podría verse comprometida, así como los actos del contador que con su firma avala los libros y registros contables, circunstancia esta que es precisamente, la que motiva la revocatoria parcial del inhibitorio apelado”, argumentos a los cuales pretende el accionante oponer sus razones, acudiendo a la acción de tutela como si se tratara de otro recurso para continuar cuestionando el raciocinio jurídico del fiscal de segunda instancia accionado.

Sin embargo, independientemente del acierto o no de la decisión cuestionada, argumentos como los presentados por el demandante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que las discrepancias del actor respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, debe plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en la ley, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Es impertinente por tanto que el juez constitucional entre a terciar en tópicos para cuyos menesteres están llamados a responder los administradores de justicia comunes o especiales en los distintos asuntos que conocen dentro de su normal radio de competencia que no puede ser perturbado por el conductor de la tutela, salvo cuando se evidencie una grosera arbitrariedad.

En el caso presente, el accionante puede hacer valer sus derechos en el trámite del proceso que está en curso, escenario donde cuenta con todas las posibilidades para discutir los aspectos probatorios que plantea, pues apenas se ha iniciado la investigación penal. Por lo demás, tiene razón el Fiscal accionado cuando señala que con la apertura de la investigación que se cuestiona, terminó la fase previa, iniciándose el conteo de un nuevo plazo conforme lo dispone el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual no tiene ninguna actualidad el reclamo del tutelante por el vencimiento de los términos para la indagación preliminar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E Primero.- NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por el accionante GERMAN ADOLFO CRUZ ZAMORA. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria