CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 14.666 A./ Shakira Brillith Calderón Vargas y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14.666 A./ Shakira Brillith Calderón Vargas y o. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Decide la Sala sobre la acción de tutela impetrada por los menores SHAKIRA BRILLITH, CRISTIAN YOUD y ANGGY CHERALTDIN CALDERÓN VARGAS a través de su hermano JHON FREDDY CALDERÓN PINZÓN en contra del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por presunta vulneración a los derechos de los niños.

LA ACCIÓN: Actuando en interés de los menores mencionados, el ciudadano JHON FREDDY CALDERÓN PINZÓN, hermano de aquellos, interpuso a su favor acción de tutela por considerar que las decisiones mediante las cuales las autoridades accionadas le han negado a su padre, Honorio Calderón Guarguati, el sustituto de la prisión domiciliaria con el argumento de que no reúne el requisito subjetivo exigido en la ley, viola los derechos de aquellos a tener una familia y al cuidado y amor del padre.

Explica, al efecto, que su padre fue condenado anticipadamente a la pena de 5 años y 10 meses de prisión, como autor de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, de los cuales ha purgado ya 20 meses. Las decisiones proferidas por las autoridades mencionadas, desconocen, pues, los derechos de los niños, pues el señor Honorio Calderón es padre cabeza de familia, puesto que la madre de los menores, cuyas edades son de 8, 10 y 11 años falleció en la ciudad de Cúcuta el 20 de agosto de 2.000, por lo que, durante el tiempo de detención de aquél, los niños han estado a su cargo.

“Sin embargo mis condiciones hacen muy difícil cumplir a cabalidad con la responsabilidad que ello supone, pues además debo velar por la manutención y cuidado de mis dos hijos menores”, quienes requieren de la presencia y el amor de su padre como lo ordena el artículo 44 de la Carta Política. No se le está dando a los derechos de los niños el carácter prevalente que tienen frente a otros, ya que solo pueden limitarse cuando existan “argumentos poderosos” los cuáles, dice, no se advierten en este caso, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional extendió los beneficios de la Ley 750 de 2.002 también a los padres cabeza de familia, como es la situación planteada, donde lo más beneficioso para los niños es estar al lado de su padre, quien les podrá brindar el afecto y atención adecuada para su desarrollo, pues “si bien es cierto que en estos momentos soy yo quien permanece a su lado no es lo más adecuado pues yo tengo hijos, me entrego a ellos y tal vez esto solo aviva el deseo de tener a su padre con ellos, situación que en vez de ayudarlos a crecer mejor crea sentimientos de tristeza, abandono y pérdida, completamente nocivos para personas en formación”.

Por último, precisa que no es posible concluir que Honorio Calderón sea una persona que representa peligro para la comunidad, porque toda la vida fue un hombre dedicado a su familia y aunque cometió un delito indemnizó los perjuicios, se acogió a la sentencia anticipada y desde la cárcel ha estado procurando cubrir las necesidades de sus hijos enviando la suma de aproximadamente $ 150.000 mensuales, que obtiene como producto de su trabajo en artesanías.

CONSIDERACIONES: 1. Ninguna objeción encuentra la Sala en lo que tiene que ver con la legitimidad del ciudadano JHON FREDDY CALDERÓN PINZÓN para interponer la presente tutela a favor de los derechos de sus hermanos menores SHAKIRA BRILLITH, CRISTHIAN YOUD y ANGGY CHERALTDIN CALDERÓN VARGAS, pues en este sentido variada es la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T13/99, T715/99, T963/01 y T881/01, entre otras) en el sentido de precisar que en aplicación del principio pro infans, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños “cualquier persona” puede exigir en su nombre el amparo necesario, como quiera que “ el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia”.

(Sentencia T-143 de 5 de marzo de 1999 M.P. Carlos Gaviria Diaz). 2. Ahora bien, en este caso debe precisarse que si bien es cierta la amplitud y especialidad de la cobertura de protección constitucional a los derechos de los niños, entre los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, se encuentran los de ”tener una familia y no ser ser separados de ella, el cuidado, el amor…”, también lo es que, en asuntos como el presente la situación que se califica como determinante de la vulneración no se deriva de una actuación estatal que tienda a desconocer su condición, sino que se trata de una situación consecuencial en la que la cual el directo responsable es el padre de aquellos, razón por la cual la posibilidad de estar con sus hijos, necesariamente está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos indicados en la ley. 3.

En efecto, tal y como lo menciona el petente, aquí la separación del padre respecto de los menores se originó en una conducta delictiva cometida por el señor Honorio Calderón Guargati. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aún sin desconocer la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de otras personas, la sentencia C-184/03, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo primero de la Ley 750 de 2.002 cuanto precisó que: “24.

Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos funda​mentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organi​zación del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.

Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.

Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.” De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones”.

En este sentido, se tiene, que en las providencias cuestionadas aquí, los funcionarios competentes analizaron a espacio cada uno de los requisitos que la ley prevé para el otorgamiento del beneficio, habiendo concluido que la valoración de las condiciones, sociales, personales y familiares del sentenciado no permitían hacer un pronóstico favorable que permitiera suponer que no representaría un peligro para la sociedad o para los menores que dice tener a cargo.

Obsérvése, entonces, lo que al respecto puntualizó el Tribunal: “En ese orden, el desempeño personal del sentenciado no ha sido el mejor, porque deja entrever su insensibilidad moral al haber optado por ganarse la vida ejecutando actividades contrarias a derecho, no obstante como él mismo lo mencionó gozar del privilegio de tener un trabajo en el que devengaba un promedio mensuales de $ 600.000 que bien pudo seguir cumpliendo en beneficio propio y el de su familia de quien ahora si se acuerda para tratar de que se le otorgue el beneficio deprecado.

Es cierto, como lo afirma el censor que el delito de hurto no lo prevé la ley 750 como uno de los delitos a los cuales no debe aplicársele lo que allí se dispone, pero también lo es que el Juez para conceder la prisión domiciliaria debe verificar que el factor subjetivo relacionado con el desempeño personal, familiar, social y laboral del sentenciado también se cumple, teniendo como base la prueba recogida en el proceso, de ahí que la decisión adoptada no sea el producto del capricho o la arbitrariedad del funcionario.

Por otra parte, debe apuntarse, que en verdad a Calderón le asiste el derecho de obtener el sustituto de la pena invocado, pero siempre y cuando se verifiquen los supuestos en mención, los que fueron establecidos para tal efecto por el legislador, por ello si no se dan, como aquí ocurre, es evidente que no puede concederse porque la competencia del Juez se halla circunscrita a lo establecido en la ley.

Ahora, la decisión judicial de no sustituir la pena de prisión por domiciliaria no estriba en enfocar al condenado como una persona peligrosa, o sea un ‘rezago de tendencias peligrosistas’ como lo entendió uno de los impugnantes, sino, se repite, resulta del análisis objetivo y racional de su entorno social, personal, familiar y laboral el que el para el caso presente no posibilita la sustitución de la sanción impuesta en la sentencia”. 4.

Como se ve, las decisiones que impiden el retorno del padre de los menores al seno familiar no solo son índole judicial, sino que fueron adoptadas por los funcionarios competentes conforme a la realidad procesal y se sustentaron conforme a la ley y la interpretación constitucional pertinente, todo lo cual torna en improcedente la acción de tutela, pues en esta clase de eventos, de no mediar la existencia de vías de hecho debe imperar la autonomía de los jueces en sus proveídos, como quiera que no constituye un procedimiento alternativo al que fue previsto por el legislador para el juez de conocimiento.

En estas condiciones, habrá de negarse el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar el amparo solicitado por el ciudadano JHON FREDDY CALDERÓN PINZÓN a nombre de los menores SHAKIRA BRILLITH, CRISRHIAN YOUD y ANGGY CHERALTDIN CALDERÓN VARGAS. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 3. Esta decisión es susceptible de impugnación en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1.991. 4.

Si no fuere impugnada esta determinación, una vez en firme remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLAVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional T-598 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. 1 8