CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 14605 LIDA HERNÁNDEZ VARGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 110 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la sentencia del 12 de agosto del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela solicitada por la señora LIDA HERNÁNDEZ VARGAS contra el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Manifestó la actora que laboró en el DAS desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 26 de marzo de 2003, fecha en que fue declarada insubsistente. Su nombramiento se hizo en forma provisional, lo que significa que es un cargo de carrera administrativa y, por tanto, sujeto a concurso. Su desvinculación no obedeció al resultado de un concurso de méritos, ni a un proceso de reestructuración, ni menos aún a uno disciplinario.

Por lo tanto, la declaración de insubsistencia fue un acto violatorio de sus derechos fundamentales y los de sus hijos. Desde que salió del DAS su situación es denigrante, y más aún, por ser madre de tres menores, cabeza de familia por cuanto quedó viuda desde hace año y medio. Sus hijos están sufriendo el hecho de que en ocasiones les falte lo mínimo, como los alimentos, la ropa y hasta las repetidas retiradas del colegio por falta del pago oportuno. Acude a la tutela como mecanismo transitorio, por ser el medio más expedito para proteger sus derechos, pues aún cuando existen otros medios para las reclamaciones laborales, el hecho de haber quedado sin trabajo, conlleva el desconocimiento de otras garantías, pues desde su desvinculación no ha recibido nada que alcance para suplir sus necesidades y no le han cancelado en su totalidad la liquidación definitiva, atentándose contra los más mínimos derechos fundamentales.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: Con base en la información enviada por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, señaló la colegiatura que el acto de declaratoria de insubsistencia de la señora LIDA HERNÁNDEZ VARGAS fue proferido con sujeción a las normas especiales aplicables a los empleados y/o funcionarios de la entidad accionada, Decretos 2146 y 2147 de 1989, y que según el asesor, permiten al nominador separar a un funcionario que se encuentre en provisionalidad, en forma discrecional, así se encuentre ocupando un cargo de carrera administrativa.

Por lo tanto, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hecho a la accionante no vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que en virtud de la facultad discrecional podía separarla del cargo, sin necesidad de motivar el acto, actuación que se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por ello el amparo es improcedente.

Agregó que la actora dispone de las acciones ordinarias para obtener la revocatoria de la Resolución 0538, por medio de la cual fue declarada insubsistente, a las cuales aduce haber acudido. Sin embargo, como afirma que no se le han cancelado sus prestaciones sociales, dadas las circunstancias en que se encuentra la accionante, el Tribunal estimó necesario exhortar al accionado para que en un término prudencial efectúe el pago de tales acreencias a la actora.

CONSIDERACIONES: 1. Pese a que se desconocen los motivos de inconformidad de la tutelante, la Sala desatará la impugnación propuesta, en atención a que el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al recurrente ni puede entenderse que es conciliable con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que señala el artículo 3º de esa normatividad.

Además el artículo 32 ibídem señala que otros son los factores a estudiar en segunda instancia. 2. La acción de tutela fue consagrada como un mecanismo de protección inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en los casos contemplados por la ley, por los particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el asunto en examen, la inconformidad de la accionante radica en la expedición de la Resolución No 0538 del 25 de marzo de 2003, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS declaró insubsistente su nombramiento como profesional administrativo 302-17, puesto que esa decisión no obedece al resultado de un concurso de méritos o a un proceso de reestructuración, ni menos aún, a un proceso disciplinario en su contra. 3.1.

Al respecto, el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad accionada informó que a la fecha de la insubsistencia, la señora HERNÁNDEZ VARGAS no se encontraba escalafonada en alguno de los regímenes de carrera de que trata el Decreto 2147 de 1989, por cuanto su nombramiento fue en provisionalidad. Que “el acto atacado, fue dictado por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley para declarar insubsistente el nombramiento de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”, cuyo acto es inmotivado por mandato legal.

(subraya la Sala). Agregó que el acto que declaró insubsistente a la actora se dictó conforme a la normatividad vigente, Decreto 2146 de 1989, por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del DAS, sin que sea aplicable norma diferente. 4. En Efecto, como lo expresó el a quo, conforme al artículo 33 del Decreto – Ley 2146 de 1989, una de las causas por las cuales se produce el retiro del servicio, es la “Declaración de insusbsistencia del nombramiento” que al tenor del artículo 34 ibídem, la autoridad nominadora podrá declararlo, en virtud de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia. La Corte Constitucional, al declarar exequible el inciso primero del citado artículo 34, expresó: “En consecuencia ha de entenderse que el inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y remoción. Siendo así, no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues la estabilidad ‘ entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’ es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, ‘ pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder’.

(…) En consecuencia, frente a estos cargos el nominador cuenta con cierta libertad para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar la función asignada. Y en caso de que el nombrado no cumpla con las exigencias propias del servicio por incapacidad, ineficiencia, inidoneidad, irresponsabilidad, falta de honestidad, v. gr., el legislador lo autoriza para separarlo del cargo, haciendo uso de la denominada potestad discrecional, la cual debe ser utilizada en forma razonable y justificada para que no se convierta en un acto arbitrario.

(…) “La no motivación del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas veces citado”. En estas condiciones, no surge motivo para atribuir al Director del Departamento Administrativo de Seguridad desconocimiento de derechos fundamentales de la actora, toda vez que su decisión está respaldada en la normatividad que regula el “régimen de administración de personal” de esa entidad, el cual no establece ningún condicionamiento para el ejercicio de esa facultad. 5.

De otra parte, como también lo advirtió la Colegiatura, contra la citada resolución proceden las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con las cuales cuenta la actora como mecanismo idóneo para solicitar, desde un comienzo, la suspensión del acto que considera desconocedor de sus derechos, tal como lo dispone el artículo 238 de la Carta Política, y obtener la protección de sus garantías a través de un procedimiento que, al igual que la acción de tutela, contiene los instrumentos necesarios para ese efecto.

Como la solicitante manifestó, en escrito aparte, haber instaurado demanda de administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución No 0538 de marzo de 2003, resulta plenamente improcedente la tutela, al tenor de lo normado en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991. Por las anteriores razones se confirmará la decisión impugnada.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUIENTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 43. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent., C-126 de 1996, M.P., Dr. FABIO MORÓN DÍAZ. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-112 de 1999, M.P. Dr., CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 1 1