CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 14.579 FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia Tutela No. 14.579 FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 106 Bogotá D. C.,., veintitrés de septiembre de dos mil tres.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de agosto 28 del año en curso, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cundinamarca denegó la acción de tutela instaurada por FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA, en procura de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera vulnerados con la actuación surtida por el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá.

ANTECEDENTES De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: Mediante decreto 59 del 21 de junio de 2001, el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, acogiéndose a la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, designó en propiedad al señor FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA en el cargo de Escribiente Grado 7.

El 20 de enero de 2003 el funcionario evaluó insatisfactoriamente (con 30 puntos) el trabajo del accionante, durante el período comprendido entre el 11 de enero al 19 de diciembre de 2002, como lo indica el formato utilizado para el efecto (fl. 42). La resolución fue notificada al actor, quien interpuso el recurso de reposición que fue decidido adversamente mediante resolución de enero 30 del año en curso, en la cual se dispuso además enviar copia de la misma a la autoridad administrativa correspondiente para la exclusión del escalafón de carrera del referido empleado.

La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante resolución 0068 del 19 de febrero de 2003, decidió excluir del escalafón de carrera judicial al señor FRANCISCO RICARDO “HERNÁNDEZ” POVEDA identificado con Cédula de Ciudadanía N° 79.435.010 de Bogotá. En el numeral cuarto especificó que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y subsidiario de apelación. Para efectos de la notificación personal de esta resolución al afectado HENRÍQUEZ POVEDA se libraron sendas comunicaciones a su lugar de trabajo y se fijó edicto por el término legal.

En firme la anterior decisión, la documentación respectiva fue devuelta al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que mediante resolución No. 03 del 1º de abril de 2003, ordenó el retiro del servicio del señor FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA y consecuentemente declaró vacante el cargo de Escribiente grado 7, solicitando a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura el envío de la lista de elegibles para el cargo.

La resolución se ordenó comunicar sin advertirse sobre eventuales recursos contra la misma. Mediante oficio No. 500 de ese mismo 1º de abril, el Juez ahora accionado comunicó al señor HENRÍQUEZ POVEDA, que a partir de la fecha se había dispuesto separarlo del servicio. En la demanda de tutela, afirma el accionante FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA que al disponerse su desvinculación mediante una resolución de “ cúmplase ” y sin informarle qué recursos procedían contra dicha determinación, se vulneraron sus derechos al debido proceso y defensa, pues mediante circular No. 012 de marzo 24 de 1998, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura impartió instrucciones relacionas con el procedimiento a seguir ante la calificación se servicios insatisfactoria de empleados, señalando de manera específica en uno de sus apartes que: “c) En firme esta decisión administrativa, se remitirán copias al evaluador, para que proceda como autoridad nominadora, al retiro del servicio del empleado mediante un acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Es entendible que sólo cuando cause ejecutoria esta decisión, ocurrirá el retiro definitivo del servicio”.

EL FALLO IMPUGNADO En el fallo impugnado, la Sala Mayoritaria considera que de acuerdo con el criterio adoptado por la Sala Plena de ese Tribunal, al producirse el retiro de la carrera judicial de un empleado, se produce también el retiro del servicio, sin que para esto último se requiera de un nuevo acto administrativo, criterio que se deduce de lo expresado en la sentencia de la Corte Constitucional del 5 de febrero de 1993.

En consecuencia, si no se requería un nuevo acto administrativo para la desvinculación del accionante, mal puede aceptarse la vulneración de los derechos que alega, razón por la cual se niega el amparo.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En el memorial de impugnación, el accionante FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA, se remite a lo consignado en el salvamento de voto por la Magistrada disidente en el Tribunal, para quien es necesario el acto administrativo del retiro del servicio, contra el cual proceden los recursos de ley por ser de aquéllos que ponen fin a la actuación administrativa.

Cita el contenido de la Circular No. 012 de marzo 24 de 1998, emanada del Consejo Seccional de la Judicatura, sobre el procedimiento a seguir en caso de calificación insatisfactoria de empleados y señala que mediante la resolución No. 068 se excluyó del escalafón a FRANCISCO RICARDO HERNÁNDEZ POVEDA, mientras que el accionante responde al nombre de FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA, lo que conllevaba que a través del recurso de reposición se revocara la decisión del Juez Penal del Circuito de Zipaquirá hasta tanto no se corrigiera la irregularidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si el demandante consideraba que legalmente procedía el recurso de reposición contra la resolución 03 del 1º de abril de 2003, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio en el cargo de Escribiente grado 7 del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, ha debido interponerlo una vez notificado del acto administrativo y no acudir casi tres meses y medio después a la vía de tutela para que se le ordene el trámite de un recurso que, valga la pena repetir, no fue presentado por el impugnante, cuando la acción de tutela no puede utilizarse para retrotraer términos judiciales y presentar recursos que no fueran esgrimidos a tiempo, sin que para ello afecte que la entidad que dictó la resolución haya omitido señalar los recursos que proceden contra la misma, por cuanto quien determina la procedencia o no de los mismos es la ley.

Pero además, la acción de tutela no procede cuando existe otro medio judicial al alcance del accionante, como lo son en este asunto las acciones contencioso administrativas las cuales, según el Consejo de Estado, se pueden intentar por considerar agotada la vía gubernativa en los casos de flagrante violación al artículo 47 del Código Contencioso Administrativo que obliga a que en el texto de toda notificación o publicación se indiquen los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate.

Así se consideró en el referido antecedente: “Al leer el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, se observa en verdad que el agotamiento de la vía gubernativa como requisito para que los particulares puedan ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar los actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto, es uno de los tres eventos que contempla la norma; y otro de ellos, el previsto en el inciso 2º es el de que las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes.

“Aunque el actor no alegó esta circunstancia en la demanda por lo cual ella no se tuvo en cuenta en la providencia recurrida, los argumentos expuestos al respecto en la sustentación de la súplica con valederos: los terceros fueron notificados del acto administrativo demandado mediante publicación hecha el 1º de junio de 1984 en la gaceta de propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio; pero en esa publicación no se indicó qué recursos procedían contra la decisión de la administración que se publicaba, ni se dijo dentro de qué términos ni ante qué autoridad debían interponerse; es decir, que esa publicación no cumplió el mandato del artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, y, por tanto, los terceros fueron privados de ejercer los recursos propios de la vía gubernativa.

De modo que el hoy demandante podía acudir directamente ante la jurisdicción de los contencioso administrativo como lo hizo, en aplicación del numeral 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo” (Consejo de Estado, Sección primera, auto de septiembre 20 de 1985). Por lo demás, es ese juez natural del contencioso administrativo el competente para determinar, en la etapa procesal que sea apropiada, si después de la exclusión en el escalafón de carrera judicial del accionante FRANCISCO RICARDO HENRÍQUEZ POVEDA por razón de la calificación insatisfactoria en firme, se requería de otro acto administrativo para separarlo físicamente del servicio y si contra esta decisión proceden o no recursos para agotar la vía gubernativa, pues precisamente es tarea funcional del juez contencioso administrativo, evaluar ese requisito de procedibilidad en los asuntos que constitucional y legalmente le corresponde decidir.

Cabe señalar que el error en el primer apellido del actor en el acto de exclusión del escalafón de carrera judicial (resolución No. 068 del 19 de febrero de 2003), fue corregido mediante la resolución No. 0419 del 23 de julio del año en curso (fls. 75 y 76). Por otra parte, como no se observa, ni mucho menos se acredita, la inminencia de un grave daño para los derechos básicos del accionante que requiera ser conjurado con las medidas urgentes e impostergables de esta acción, no tiene ningún piso la tutela como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en este proveído. 2.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria