CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 14.566 MARIO BAUTISTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 108 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre del dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada del señor MARIO BAUTISTA contra el fallo del 11 de agosto del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela que presentó contra el fiscal 48 especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Según se afirma en la demanda, no obstante que el 8 de mayo del 2003 la fiscalía 29 especializada de Medellín precluyó la investigación que adelantaba contra MARIO BAUTISTA por el delito de hurto calificado y agravado de combustible que transportaba el 29 de abril por la vía que de Medellín conduce al municipio de Yarumal, Antioquia, la fiscalía 48 especializada de Bogotá ordenó que fuera dejado a su disposición, lo vinculó mediante indagatoria y le impuso medida de aseguramiento por los mismos hechos.

En esta decisión, fechada 6 de junio del 2003, a pesar de reconocer la identidad fáctica, la fiscalía 48 dijo que “la prueba relacionada con el radicado de Medellín por el cual fue retenido inicialmente el indagado, realmente estaba llamada a ser examinada dentro de la presente investigación, en donde existen antecedentes probatorios que habrían permitido una mejor ponderación del asunto.

Como dicho criterio sigue siendo el mismo, el despacho insistirá proponiendo conflicto administrativo y positivo de competencias al funcionario de Medellín, para que remita con destino a esta investigación la actuación atinente a MARIO BAUTISTA, si los argumentos que conformarán esta decisión le resultan suficientes”. Como la apoderada del señor BAUTISTA considera que con este proceder, que desconoce los principios de la cosa juzgada y el non bis in ídem, se están vulnerando los derechos a un proceso como es debido y a la libertad, interpuso acción de tutela para que se declare la nulidad de la actuación adelantada por la fiscalía 48 especializada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal no concedió el amparo solicitado, porque consideró que el proceso donde se adoptó la decisión criticada era el escenario natural en el que se debían plantear las pretensiones del accionante. Destacó que el tema que originó la controversia, relacionado con la cosa juzgada, fue tratado en una resolución susceptible de ser impugnada, como en efecto se hizo, aunque del recurso desistió el defensor principal.

Además, la abogada suplente, quien actúa como apoderada en este trámite, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento pero también el defensor principal desistió de la petición. De otro lado, agregó el A quo, tampoco es admisible la acción como mecanismo transitorio, porque el demandante no alegó ni probó la existencia de perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada demandante estima que el fallo de primera instancia debe ser revocado, porque la existencia de otro medio de defensa judicial no puede ser examinada sólo desde la perspectiva de su efectividad sino también de su legalidad y legitimidad. Estas últimas condiciones no se dan en el proceso que tramita la accionada, pues la violación del principio non bis in ídem lo torna inconstitucional e ilegal, y no podría ser obligada a vulnerar la ley actuando en una investigación que la desconoce.

Por esta razón, anota, no ha cumplido los deberes de defensora, porque no sabe cómo hacerlo sin faltar a su juramento de defender y respetar la Carta Fundamental y las leyes. Dice que no es verdad que hubiera solicitado la revocatoria de la medida de aseguramiento ni impugnado la resolución de situación jurídica ni que luego el defensor principal hubiere desistido, como lo informó la accionada, sino que cuando ellos asumieron la representación de BAUTISTA y observaron “que quien nos había antecedido en la defensa había hecho tales peticiones, es que se desiste de tales peticiones”.

Como la afirmación de la fiscal tipifica el delito de fraude procesal, solicita que se compulsen copias para que se le investigue penalmente. Insiste que no ha pretendido introducir discusión probatoria alguna ni sustituir el procedimiento ordinario sino, por el contrario, hacer respetar el debido proceso, que se desconoce cuando se investiga a una persona por hechos ya fallados.

CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en cualquiera de sus modalidades, esto es, tanto la ordinaria como la provisional o transitoria, tienen por requisito ineludible que la providencia haya desbordado los límites del ordenamiento jurídico y obedezca a la pura voluntariedad del juez, a su arbitrariedad.

En tal evento, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, el funcionario abandona los cauces del derecho para incurrir en una vía de hecho, que es precisamente lo que faculta al juez de tutela para intervenir en un proceso con el exclusivo propósito de restablecer los derechos fundamentales que de esa manera resulten afectados. En el asunto que se examina, si bien es cierto que la discusión que se pretende plantear en esta sede tiene su escenario natural en el proceso que se adelanta para investigar la conducta del señor BAUTISTA, la posibilidad real de acudir al mecanismo excepcional para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable o que ese daño se prolongue en el tiempo, obliga a la Sala a examinar si en verdad, como lo reprocha la apoderada demandante, la accionada ha procedido con flagrante desconocimiento del derecho constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo que vulneraría la garantía fundamental del proceso como es debido.

De la simple lectura de las resoluciones mediante las cuales las fiscalías 29 y 48 especializadas de Medellín y Bogotá, respectivamente, definieron la situación jurídica de MARIO BAUTISTA, se concluye que la demandante carece de razón para solicitar el amparo, pues aparece evidente que no existe identidad de objeto, uno de los presupuestos esenciales para predicar la existencia de la cosa juzgada.

En efecto, mientras la investigación adelantada por la fiscalía de Medellín por el delito de hurto calificado y agravado aludía exclusivamente a la supuesta apropiación de 9.000 galones de full oil que el señor BAUTISTA transportaba el 29 de abril del 2003 en un tractocamión por la vía que de Medellín conduce al municipio de Yarumal (fls. 113 y siguientes del cuaderno anexo), la que impulsa la fiscalía de Bogotá por los ilícitos de concierto para delinquir y una pluralidad de hurtos calificados y agravados de combustible se refiere al repetido apoderamiento que por lo menos desde el año 2002 un grupo de personas venía haciendo en el municipio de Barrancabermeja de hidrocarburos pertenecientes a Ecopetrol, en cuyo transporte participaba, entre otras personas, el señor MARIO BAUTISTA (fls. 144 y siguientes ibídem).

Así, se destaca en la última providencia indicada cómo el nombre de MARIO BAUTISTA es mencionado repetidamente en algunas conversaciones telefónicas interceptadas a miembros de la organización criminal; la aceptación de haber realizado por lo menos uno de los viajes que figuran en una relación de planilla de despachos diarios incautada en la residencia de otro de los procesados, así como el hecho de que en principio “no aceptó que realizaba viajes sino desde ECOPETROL hasta la envasadora de PETROCOMBUSTÓLEO, pero luego, frente a la evidencia, resulta reconociendo transportes de la firma hasta otras empresas, y no en cualquier número por cuanto aceptó por lo menos siete viajes a COLANTA en Medellín, uno de los cuales estaba incluido en la mentada planilla" (fl. 156 ib.).

En estas condiciones, el hecho investigado por la fiscalía especializada de Medellín se referiría sólo a uno de los actos de apoderamiento del combustible que, obviamente, si la resolución preclusiva del 8 de mayo ha adquirido firmeza, no podría ser considerado en el concurso homogéneo de conductas punibles que se le imputó en la providencia del 6 de junio, en concurrencia además con el delito de concierto para delinquir que igualmente se le atribuyera en esa oportunidad.

Establecido, pues, que la accionada no le ha desconocido al señor BAUTISTA la garantía de no ser juzgado dos veces por la misma conducta, se concluye que la sentencia de primera instancia merece ratificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8