CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia No. 14523 Diego Alberto Higuita CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 106 Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003) Decide la Sala la impugnación propuesta por Diego Alberto Higuita contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo reclamado.

I ANTECEDENTES

1. TRÁMITE PROCESAL 1. El 10 de septiembre de 1997, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín condenó a Diego Alberto Higuita a la pena principal de 53 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años por los delitos de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, fallo que fue confirmado por el Tribunal Superior el 1º de diciembre de 1997 y la Corte el 7 de marzo de 2002 no casó la sentencia. 1.2.

El Juez de primera instancia al dosificar la pena advirtió la existencia de las causales genéricas de agravación previstas en los numerales 1º y 7º del artículo 66 del Código Penal de 1980, por lo que no partió del mínimo sino de 43 años y aumentó en 10 años por el concurso con la tentativa de homicidio y el porte ilegal de arma de fuego, para una pena definitiva de 53 años de prisión. 1.3.

El Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar el 23 de julio 2002, atendiendo la petición del defensor del condenado, redosificó la pena impuesta, en aplicación del principio de favorabilidad por el cambio de legislación, dejándola en 465 meses y un día de prisión. El Juzgado accionado adujo que teniendo en cuenta las pautas para la dosificación de la pena considerados por el fallador, esto es que consideró las circunstancias genéricas de agravación previstas en los numerales 1º y 7º del artículo 66 del Código Penal, partió del segundo cuarto mínimo y aumentó 10 años de prisión por el concurso de delitos, para una pena definitiva de 465 meses y un día, es decir, 38 años 9 meses y un día de prisión. 1.4.

Esta decisión fue notificada personalmente al condenado quien apeló, pero fue sustentado el recurso por el defensor. 1.5. Mediante auto del 29 de agosto, el Juzgado accionado declaró desierto el recurso de apelación, ya que la sustentación presentada por el defensor no fue adecuada. Esta decisión fue notificada personalmente al defensor el 2 de septiembre y al condenado el 6 de septiembre sin que se haya notificado al Ministerio Público. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Diego Alberto Higuita, privado de la libertad en la Penitenciaría de Valledupar, actuando en nombre propio, formula acción de tutela contra la providencia del 23 de julio de 2002 emanada del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, autoridad a la que atribuye haber incurrido en vías de hecho al redosificar la pena impuesta en la sentencia condenatoria que cumple, por desconocer las pautas trazadas por el Juez de instancia y la interpretación que hace del principio de favorabilidad resulta arbitraria, por hacer mas gravosa su situación, ya que no tuvo en cuenta dicho principio al realizar el incremento por el concurso de delitos, pues le aumentó la misma cantidad de pena.

El accionante afirma que “ no me hizo la disminución de pena que corresponde con el concurrente de la tentativa de homicidio tenía que aplicar el principio de favorabilidad porque cuando el fallador de la causa optó por condenarme en 10 años por los delitos concurrentes, teniendo en cuenta los criterios de la ley 40 de 1993 que para ese entonces oscilaba penas mayores a la ley 599 de 2000 ”.

Agrega que el principio de favorabilidad consagrado en el inciso 3º del artículo 6º del Código Penal, también, es aplicable a los condenados, está desarrollado por el artículo 29 de la Constitución Nacional y en tratados internacionales, por consiguiente, se le desconocieron los derechos fundamentales que emanan del artículo 2º de la Carta Política en cuanto señala como fin esencial del Estado servir a la comunidad y efectivizar los principios, derechos y deberes que ella consagra y el debido proceso. 3.

TRÁMITE La acción de tutela fue formulada ante el Tribunal Superior de Valledupar que le dio el trámite pertinente allegando copia de las decisiones. En sentencia del pasado 5 de agosto, el Tribunal declaró improcedente el amparo, al concluir que la redosificación de la pena efectuada por el Juez accionado si representó una disminución de la pena que le había sido impuesta en el fallo que equivale a 171 meses, sin que se le pueda atribuir al accionada la improsperidad del recurso propuesto, y en todo caso la decisión atacada consulta el principio de favorabilidad, en la medida en que se cumplió la ritualidad prevista por el Código de Procedimiento Penal y de manera correcta.

En cuanto al debido proceso no encuentra motivo alguna para deducir un posible desconocimiento. El accionante al ser notificado del fallo manifestó que apelaba sin que haya expresado los motivos de su inconformidad, lo cual no releva a la Sala de un estudio pormenorizado del presente asunto. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA Según lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591/91, la Sala es competente para conocer de la impugnación planteada contra el fallo de tutela, por ser el superior jerárquico del juez de primera instancia, de acuerdo con el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política se desprende que la acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, y su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial. Es por ello, que la acción de amparo no puede dirigirse contra decisiones judiciales ejecutoriadas, al no tener la condición de tercera instancia, a través de la cual se pueda discutir la decisión del juez ordinario o para suplir los recursos propios, cuando se han omitido. 2.2.

En forma reiterada, la Corte ha señalado que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, que gozan de una presunción de acierto y legalidad, y para su controversia están previstos medios de defensa ordinarios, los recursos. Además, ha indicado que el artículo 86 de la Carta Política le confiere al juez de tutela competencia sólo para establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa judicial.

Es decir, que no puede invadir la órbita de competencia del juez natural para establecer el acierto de la valoración probatoria, de la interpretación de la norma y por ende, de la decisión. 2.3. Sin embargo, la Sala ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela las decisiones judiciales que sean producto del arbitrario, del capricho del funcionario, cuando desborden claramente el marco de la ley, estructurando lo que se ha llamado ‘ vía de hecho’, que se presenta cuando el juez no tiene competencia, ha invocado normas inaplicables al caso, carece de soporte probatorio para aplicar el precepto legal o pretermite o altera el procedimiento establecido en la ley.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante invoca el amparo por considerar que se le afecta el derecho fundamental al debido proceso y a la aplicación del principio de favorabilidad cuando al redosificar la pena que cumple el juez accionado no toma en cuenta las mismas pautas consideradas por el fallador, desconoce el principio al realizar el aumento respectivo por los delitos que concurren con el homicidio agravado, pues tomó el mismo cuantum punitivo estimado por el juez de instancia dentro de un marco temporal y legal que no es el que ahora reclama, principios que no sólo tienen consagración legal internacionales aplicables al caso. 3.2.

Es evidente el yerro en que incurre el juez accionado al redosificar la pena que le corresponde al accionante en aplicación del principio de favorabilidad que se genera del tránsito legislativo con la adopción de una nueva normatividad penal en la que las penas previstas para los delitos por los que fue condenado fueron sensiblemente disminuidas, y que en consecuencia, esa previsión legislativa debe traducirse de manera concreta y clara en la tasación de la pena que le corresponde al demandante.

No es suficiente con que al efectuar las operaciones pertinentes el juez aduzca como fundamento de la modificación de la pena impuesta mediante una sentencia debidamente ejecutoriada, la aplicación del principio de favorabilidad y que la pena en definitiva sea menor, para que se entienda satisfecha dicha garantía, sino que es necesario que el procedimiento mismo utilizado para la determinación de la pena sea aquél que convenga mas a los intereses del condenado y la pena sea la que legalmente le corresponde, no la que de manera caprichosa e ilógica se determine, mediante una aplicación parcial como lo afirma con acierto el accionante, proceder que en este caso es avalado por la primera instancia, sin fundamento razonable y coherente. 3.3.

Esta reflexión permite señalar que el principio constitucional de la aplicación de la ley mas favorable no puede ser asumida sin pauta alguna, pues además de las propias previsiones de rango constitucional y el desarrollo legal que el legislador le ha dado a dicho principio, es necesario consultar los desarrollos jurisprudenciales que van adecuando las disposiciones normativas a las nuevas y complejas situaciones que se generan en el mundo de lo social y de lo jurídico y que permiten una racionalización y entendimiento mas adecuado con los postulados trazados en la Carta Política en su artículo 2º como fines del Estado y los específicos de la administración de justicia, la realización de una justicia material.

Reclámase, entonces, la necesidad de que la redosificación de la pena por situaciones como la examinada debe corresponder a un pleno entendimiento del principio de favorabilidad en el caso concreto, que de manera simple puede expresarse como el hallazgo de lo que en definitiva es mas favorable. 3.4. Si bien es cierto, confluyen en este evento dos sistemas de determinación de la pena que correspondería al condenado, la tenida en cuenta por el fallador al momento de dictar la sentencia en vigencia del Código Penal de 1980 y la que el legislador establece en la ley 599 de 2000, es preciso efectuar una comparación de los sistemas para concluir cual de ellos es el mas favorable, pero no mezclar conceptos de una y otra modalidad que conlleven una interpretación desfavorable, como cuando se indica que se toma en cuenta el método del juzgador pero se le introducen las reglas del nuevo sistema para determinar el mínimo de la pena, de modo que en definitiva se impone una pena que si bien es inferior, no es proporcional a la fijada inicialmente. 3.5.

Sobrada razón le asiste al impugnante al señalar que el juez accionado no aplicó el principio de favorabilidad en la definición de la pena al aumentar la básica en la misma cantidad que lo hizo el fallador, ya que es evidente que los parámetros punitivos establecidos para el delito que concurre, bajo la actual normatividad que se invoca son otros.

Pero aún más, si se aplicara el nuevo método de fijación de la pena a la sanción anterior, se vería que la impuesta de 53 años de prisión no alcanza a sobrepasar el último cuarto, en tanto que la fijada está más próxima el límite de la señalada por la ley. 3.6. Se concluye, entonces, que al redosificar la pena impuesta por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín a Diego Alberto Higuita como de 53 años de prisión por el Juzgado encargado de la vigilancia y ejecución de la pena en virtud de una errónea interpretación del principio de favorabilidad, no examinó en forma detenida si le era favorable o no el nuevo sistema de dosificación de la pena.

No obstante, en el procedimiento de individualización de la pena que correspondía aplicar al caso concreto, los jueces accionados no hicieron discernimiento alguno frente a la aplicación de la nueva normatividad y la vigente para el momento en que se cometieron los ilícitos por los cuales fue condenado, partiendo del supuesto falso de que las presentes le eran mas favorables, lo que dio por resultado que a pesar de que la pena mínima, prevista ahora, que se reduce en 15 años y 6 años respectivamente (homicidio agravado y tentativa de homicidio) no se reflejara prácticamente en la nueva tasación, que de 53 años de prisión pasó a 38 años 9 meses, cuando el máximo son 40 años. 3.7.

Lo correcto, ha precisado la Sala, en casos similares, es que en desarrollo del principio de favorabilidad se tome del nuevo régimen únicamente los preceptos que convinieran al accionante, y mediante la aplicación de la ‘ combinación, conjunción o conjugación de leyes’ aceptada por la Corte, aplicar ultractivamente las normas del Código anterior que le fueran favorables, definiendo de esta manera el conjunto normativo pertinente para el caso analizado.

La aplicación del principio de favorabilidad consagrado por el artículo 29 de la Carta Política no admite excepciones, pues en desarrollo del mismo solo es factible aplicar en materia penal las normas posteriores que sean mas favorables, aspecto sobre le cual la Sala ya ha expresado: “De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.” “Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.” … “Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.

“ … “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.” 3.8.

Habiéndose precisado que en lo referente al cuantum punitivo, indudablemente, que la norma mas favorable es el artículo 103 del actual Código Penal, resta por determinar cual sistema de individualización de la pena es el conveniente para el caso concreto. 3.8.1. El artículo 61 del anterior Código Penal permitía al juez un alto margen de discrecionalidad en la fijación de la pena a imponer, limitando el ámbito de movilidad entre el mínimo y el máximo de la pena, determinable con fundamento en la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente, de acuerdo con la sana crítica del fallador. 3.8.2.

Con el nuevo sistema, el juez está atado a la definición de los cuartos: mínimo, medios y máximo, es decir, que se limita el ámbito de movilidad para la determinación de la pena (diferencia entre el mínimo y el máximo previsto por la respectiva disposición) que debe ser dividido en cuartos, y su ubicación dependerá de que se acredite la concurrencia de circunstancias de agravación o de atenuación, procedimiento que resulta imperativo y en consecuencia, se restringe la posibilidad del juez para dosificar la pena que deberá estar ubicada en uno de los cuatro cuartos de acuerdo con la existencia o no de circunstancias que atenúen o agraven el comportamiento juzgado.

Para el caso concreto, el Juez fallador le dedujo la concurrencia de varias causales de agravación genéricas, motivo por el cual el juez se ubicaría en el segundo cuarto medio. Luego, para la dosificación de la pena debía partirse de 28 años, seis meses y un día hasta 32 años 6 meses, como pena básica y posteriormente, aplicar el concurso, es decir, aumentar la pena hasta otro tanto, artículo 31 del Código Penal Ley 599 de 2000. 3.4.4.

De conformidad con lo anterior, se colige que la metodología mas conveniente para el condenado era la de recurrir al sistema de dosificación punitiva previsto en la anterior legislación penal, pues el juez puede moverse entre el mínimo 25 años y el máximo 40 años, mas la sanción por el concurso, sin perder de vista la proporción en que fue incrementada la pena por el fallador, que en ese evento fue menor a la cuarta parte de la pena básica. 3.9.

Por consiguiente, es evidente que tanto el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad como la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar dieron una equivocada interpretación al principio de favorabilidad al no distinguir entre la conveniencia de la aplicación de uno y otro sistema de individualización de la pena en el caso concreto, dando por sentado que la metodología aplicada a la pena básica y al concurso era la correcta, sin considerar que se trata de un nuevo instituto frente al cual era dable analizar la conveniencia del tránsito de legislación. En consecuencia, le asiste razón al accionante cuando señala que los jueces que redosificaron la pena incurrieron en una vía de hecho, que se traduce en la aplicación indebida de la ley, frente a la cual el condenado carece de mecanismos de defensa judicial, por cuanto, si bien fue desestimado el recurso de apelación por indebida sustentación, éste no hubiera sido el mecanismo expedito si como se aprecia el Tribunal comparte por entero las apreciaciones del juez accionado y se mantiene el yerro que lo obliga a purgar una condena que excede a la que legalmente le correspondería. III DECISIÓN Luego, resulta procedente la acción tutela promovida por el accionante al desconocerse los derechos fundamental al debido proceso y consecuencialmente a la libertad, por indebida aplicación del principio de favorabilidad, para lo cual se dispondrá que en el término de 48 horas el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar deberá emitir un nuevo pronunciamiento que se ajuste a lo aquí señalado sobre la redosificación de la pena, al no estarle permitido desconocer los parámetros señalados por el juez fallador al dosificar la pena que se le atribuyó en la sentencia y aplicable no sólo a la pena básica sino a la que se imponga por los delitos que concurren y que debe guardar proporcionalidad con la disminución de las penas actualmente vigentes para esas conductas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Revocar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Valledupar el pasado 5 de agosto.

SEGUNDO. Tutelar a Diego Alberto Higuita los derechos fundamentales al debido proceso y a la aplicación irrestricta del principio de favorabilidad en la redosificación de la pena. En consecuencia, ordenar al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de este fallo, deberá redosificar la pena que le corresponde, con sujeción a los parámetros trazados por el juez fallador sobre el particular y en acatamiento del principio de favorabilidad, según lo aquí expuesto.

TERCERO. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia del 18 de junio de 2002, T – 11443, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo � Sentencia del 3 de septiembre de 2002, Rad. 16837, ponente doctor Jorge Aníbal Gómez G. PAGE 1