CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 14.493 MÓNICA PAOLA ÁLVAREZ CARDOZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 106 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el apoderado de la señora Mónica Paola Álvarez Cardozo contra el fallo del 25 de julio del 2003, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela de sus derechos a la dignidad humana, al buen nombre, a la honra y a la igualdad, reclamados contra la Ministra de Defensa y la Armada Nacional.

ANTECEDENTES 1. La demanda se basó en los siguientes hechos: a) Mediante resolución 0292 del 24 de abril del 2003, proferida por la Ministra de la Defensa Nacional, la accionante, en su condición de teniente de la Armada Nacional, fue retirada del servicio con base en la facultad discrecional. b) “Y, como quiera que ese procedimiento se aplica a militares tildados de ser violadores de derechos humanos, corruptos o de bajo rendimiento, no se puede utilizar en este caso, teniendo en cuenta que a la Teniente ÁLVAREZ la respalda una hoja de vida intachable y su excelente servicio profesional.

Por cuenta de una acusación infundada que le hiciera la esposa de un oficial consistente en que la Teniente ÁLVAREZ CARDOZO mantenía una relación sentimental con su esposo, fue la razón para el despido. Por su eficacia la Tutela es la única oportunidad de alcanzar los objetivos constitucionales invocados”. c) Hizo un recuento de su actividad profesional y de los comentarios mentirosos que causaron, primero, traslados y recriminaciones y, finalmente, su exclusión de la institución. d) Reseñó diversos casos en los cuales varios militares fueron separados -con base en la potestad discrecional- por haber incurrido en faltas, pero –aclaró- en los últimos tiempos se ha utilizado sin explicación alguna, “sólo esgrimiendo razones del servicio”, confundiendo aquella facultad con la arbitrariedad, porque el Comité Evaluativo que se integró para estudiar su caso, no realizó análisis alguno, ni sustentó su recomendación. e) Solicitó el restablecimiento de sus garantías, sin que sea necesario alcanzarlas a través de una acción de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción laboral administrativa, pues ello se puede predicar de la del trabajo, pero no de las que afectan el buen nombre y la honra.

Como consecuencia, se dejará sin efectos la resolución 0292 y se ordenará su reintegro a la institución. 2. El Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional informó que el Comité de Evaluación recomendó el retiro y que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa lo aprobó mediante la facultad discrecional, prevista en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 del 2000, la que no requiere ninguna motivación. Aclaró “que ese retiro no se considera en ningún momento como sanción” y que, por tanto, no se afectaron derechos, por lo que pidió desestimar la petición. 3.

El Tribunal negó el amparo, porque: a) La desvinculación de la oficial obedeció a la facultad discrecional prevista en la ley, que, por tanto, no significa sanción, despido, ni exclusión infamante o desdorosa. b) El acto se produjo luego de cumplir las exigencias legales: recomendación del Comité de Evaluación y concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual se cumplió, sin que se requirieran explicaciones. c) Para la revocatoria del acto administrativo, existe la vía común que no puede ser suplida por la tutela. 4.

El apoderado de la accionante impugnó la decisión, reiterando los argumentos de la queja. Aclaró, que el “veto moral” –motivo real para la separación- pudo y debió probarse en el trámite de la acción, además de que los anexos de la demanda demostraron el hecho. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ratificará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1.

La acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se previó como un mecanismo subsidiario, en el entendido de que el ciudadano afectado en sus derechos fundamentales puede invocarlo en cuanto no disponga con otro medio de defensa judicial. En la demanda y al expresar las razones de disentimiento con la decisión recurrida, se dijo que para lograr la revocatoria del acto administrativo censurado y el reintegro de la oficial retirada, se cuenta con una vía expedita ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así, el juez constitucional no puede suplantar al llamado por la Constitución y la ley para resolver esa clase de conflictos. 2. El apoderado insiste en que la determinación que lesionó las garantías superiores se motivó, no en razones del servicio, sino en rumores y chismes sobre una mentirosa relación sentimental. El señalamiento es negado por la Armada Nacional, cuyo Jefe de Desarrollo Humano afirmó que lo decidido obedeció a “ razones del servicio y en forma discrecional ”.

La Resolución 0292 del 24 de abril del 2003, no adujo ninguna de las razones señaladas en la queja. Ordenó: “Retirar del servicio activo… en forma temporal con pase a la reserva, a la Teniente… MÓNICA PAOLA ÁLVAREZ CARDOZO…, por razones del servicio y en forma “Discrecional” …, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100, literal a, numeral 8° y 104” (Resalta la Sala).

Así, las causas del acto cuestionado, son las que el mismo precisa. 3. La accionante considera que el “ motivo verdadero ” para su desvinculación, no fue el consignado oficialmente, sino una retaliación producto de un “chisme”. Sin embargo, el soporte de esa afirmación está constituido sólo por sus palabras, a las que se oponen los argumentos de la resolución y las explicaciones del representante de la institución accionada. 4.

Los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 del 2000, citados en apoyo de la Resolución 0292, facultan a la autoridad para adoptar determinaciones como la cuestionada, con base en la “ potestad discrecional ” y por “ razones del servicio ”. Que esa “discrecionalidad” requiera sustentación por escrito, como estima la actora, debe resolverlo el juez natural encargado de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.

Resáltese que la ley no concluye que el procedimiento “discrecional” comporte un castigo y que sólo se cumple en caso de actuaciones irregulares del servidor. En este sentido, la demandada afirmó que lo resuelto no significa una sanción. 5. Las disposiciones señaladas exigen, como requisitos previos, la recomendación del Comité de Evaluación de la Armada Nacional y el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y a la demanda se anexaron copias que demuestran que esas exigencias se cumplieron.

Si esos documentos dicen que el Comité y la Junta “ analizaron la situación ” y “ estudiaron las solicitudes y propuestas de retiro ”, no parece válida la queja de que sus integrantes no debatieron el asunto, ni cimentaron sus conclusiones, pues que analizar y estudiar comporta examinar, comparar, considerar, meditar, pensar. Si la queja apunta a que los análisis previos a las recomendaciones se debieron consignar en las actas, es tema que –reitérase- se debe presentar al juez común, para su controversia y decisión, porque la normatividad no lo consigna así y la entidad accionada insiste en la validez de la ausencia de motivación. Lo propio cabe concluir sobre si el Comité se conformó según los lineamientos legales, o no. De conformidad con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8