7 Radicación 14.441. Tutela JORGE ALFONSO AYALA VARÓN Radicación 14.441. Tutela JORGE ALFONSO AYALA VARÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Ministerio Público MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 098 Bogotá D. C.., tres de septiembre de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela que instaura JORGE ALFONSO AYALA VARÓN contra la Juez 5ª Penal del Circuito Especializada de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en demanda de protección para su derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN El accionante solicita la protección a su derecho al debido proceso supuestamente vulnerado con las providencias del 14 de mayo de 2003 y 1º de julio del mismo año, proferidas por la doctora Patricia Ladino Gaitán, Juez 5ª Penal del Circuito Especializada y los doctores Marco Elías Arévalo Rozo Ponente y Julia María Cardona Paredes, integrantes de la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales se le negó " la concesión de la prisión domiciliaria " a la que tiene derecho por ostentar la condición de padre de familia, según los presupuestos de la ley 750 de 2002.

Al decir del accionante, las decisiones en referencia constituyen verdaderas vías de hecho que violan sus derechos fundamentales, sin que por el momento cuente con otro mecanismo legal para defenderlos. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al ser enterados de la existencia de la admisión de la demanda presentada por el sentenciado Jorge Alfonso Ayala Varón, los jueces accionados decidieron intervenir para suministrar sus puntos de vista con respecto a dicho documento.

La señora Juez 5ª Penal del Circuito Especializada de esta ciudad informa que al accionante se le negó la sustitución de la media de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, por cuanto no cumple el presupuesto objetivo establecido en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002. Los doctores Marco Elías Arévalo Rozo y Julia María Cardona Paredes señalan que la decisión que denegó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria solicitada por JORGE ALFONSO AYALA VARÓN fue confirmada según los argumentos que obran en la providencia de 1º de julio de 2003, en cuya copia se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá basó su determinación en la falta del presupuesto subjetivo, esto es, porque al estar procesado por una conducta punible contra la salud pública no es posible " deducir que de ninguna manera no colocará en peligro tanto a sus menores hijos como a la sociedad ".

Por otra parte, los indicados Magistrados informan que el demandante fue condenado el 6 de junio de 2003 como autor de la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por la Ley 365 de 1997, en concurso con el delito de concierto para delinquir; sentencia que fue apelada, por lo que la impugnación del fallo de primera instancia está por ser resuelta.

Los funcionarios accionados remitieron copia de las respectivas decisiones de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 a esta Sala compete conocer de la acción de tutela instaurada en contra de una de las Salas de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá, al lado de una Juez penal del Circuito Especializado de esta misma ciudad.

La acción incoada por el sentenciado AYALA VARÓN fue introducida al ordenamiento jurídico nacional con la Constitución de 1991 como un mecanismo al servicio de la ciudadanía destinado a proteger sus derechos fundamentales de los actos u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares en aquellos casos previstos en la ley, que signifiquen vulneración o amenaza para tales derechos.

No obstante, a la referida acción constitucional no se puede acudir bajo cualquier circunstancia, dado que es un instrumento subsidiario o residual, lo que significa que sólo procede cuando al titular del derecho amenazado o conculcado se le han agotado las restantes opciones que la normatividad consagra para lograr que cese la amenaza o se le restablezca en el ejercicio del derecho vulnerado.

En esas condiciones, no es propio de la acción de amparo convertirse en una acción paralela, un recurso de tercera instancia o un mecanismo que irrumpa el trámite de los procedimientos ordinarios que ha previsto el legislador al instrumentar la garantía del debido proceso y que por lo general están consagrados en los códigos correspondientes a cada área jurídica.

Así mismo, dada la autonomía e independencia de que gozan los jueces de la República, por disposición de la Ley Fundamental, sus determinaciones, en principio, no son susceptibles de ser revisadas ni modificadas a través de la acción de tutela, precisamente porque significan la concreción del ejercicio de la autoridad judicial, salvo que la decisión configure una vía de hecho, como se ha denominado a aquellos actos que sólo son el producto de la arbitrariedad del funcionario que los asume.

Bajo tales presupuestos la acción instaurada por el sentenciado JORGE ALFONSO AYALA VARÓN resulta improcedente porque para el accionante no se han agotado las vías judiciales normales en desarrollo de las cuales tiene la opción de reclamar el derecho a que, según su criterio, es acreedor. Obsérvese que lo que hasta el momento se ha negado a AYALA VARÓN en las dos instancias es la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria; sin embargo, la actuación ya llegó a sentencia de primera instancia y a lo que él aspira es a que se le permita descontar la pena de prisión en su domicilio; asunto que debió ser materia de pronunciamiento en la sentencia de primer grado y seguramente lo será en el de segundo nivel, conforme las propuestas que hayan formulado los sujetos procesales impugnantes.

Ello indica que aún no han concluido las oportunidades procesales y las vías legales dentro de las cuales puede discutir el otorgamiento del beneficio que persigue. A lo acabado de expresar se debe agregar otro motivo de improcedencia, consistente en que el objeto de la tutela reclamada está constituido por decisiones judiciales, contra las cuales, en principio, la acción resulta improcedente, sin que en este caso concurra la excepción a ese postulado general, que deriva de que se haya configurado una vía de hecho, como lo pregona el demandante.

La Sala advierte que en las dos decisiones accionadas se confrontaron los hechos acreditados en la actuación con los mandatos de la ley 750 de 2002 con una interpretación razonable, lo que descarta la vía de hecho y con ello la posibilidad de que el juez constitucional se inmiscuya en un área cuya competencia está asignada a otra autoridad; circunstancia que definitivamente corrobora la inviabilidad de la acción promovida por el sentenciado AYALA VARÓN. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.- NEGAR la tutela al derecho fundamental al debido proceso solicitada por el sentenciado JORGE ALFONSO AYALA VARÓN por improcedente. 2º.- DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia, en caso de que no fuere apelada.

Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria