CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 14421 Corte Suprema de Justicia Jairo Humberto Ramírez Moros PAGE 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 14421 Jairo Humberto Ramirez Moros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado acta No 101 Bogotá, D.C., septiembre diez (10) de dos mil tres (2003).

VISTOS Procedería la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el abogado JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS contra el fallo de julio 25 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander), negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales a la unidad familiar, la salud, el buen nombre y la honra, presuntamente vulnerados por el señor Fiscal General de la Nación y la Secretaria General de dicha institución, si no se observara que se carece de competencia para resolver en esta instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El accionante interpone la acción de tutela en su propio nombre y en el de su hijo menor DANIEL FELIPE RAMIREZ PAREDES, con el propósito de impedir el traslado de su cónyuge ELECSA PAREDES CASADIEGO, quien se desempeña como Fiscal Seccional en Cúcuta, habida cuenta que por resolución Nº 2- 1880 del 27 de junio de 2003 fue trasladada de esta ciudad a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto (Nariño).

Los argumentos para considerar el traslado anotado como arbitrario y violatorio de los derechos fundamentales a la unidad familiar, la salud, la honra y el buen nombre, los infiere el demandante de los siguientes hechos: 1- Porque la doctora PAREDES CASADIEGO no solicitó el traslado, tampoco lo acepta y además se ordenó cuando se hallaba en vacaciones. 2- Porque no obedeció a las necesidades reales del servicio, “ ya que trasladar a la funcionaria de un extremo a otro de país implica desarraigarla de su familia y de su entorno además entraña desmejoramiento en sus condiciones económicas y personales”. 3- Por desbordar los límites del ius variandi, por no consultar criterios de razonabilidad y justicia, al no respetar lo dispuesto por el artículo 95 del Decreto 261 de 2000, “ donde se establece como imperativo categórico, que el traslado no procede si implica condiciones menos favorables para el trasladado ” 4- Porque se evidencia del acto administrativo reprochado, desviación de poder por parte del señor Fiscal General de la Nación ya que en el mes inmediatamente anterior “nombró y reubicó, solo en la seccional de Cúcuta, cuatro Fiscales nuevos, cualquiera de los cuales pudo utilizar para satisfacer las supuestas necesidades del servicio en la seccional de Pasto, en vez de escoger a una funcionaria de carrera y con 16 años de servicio ” 5- Por vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, pues la doctora PAREDES CASADIEGO “ no ha sido oída y tampoco tiene la oportunidad de impugnar la decisión, pues no admite ningún recurso”. 6- Por cuanto la resolución que se cuestiona no especifica el destino final de la funcionaria trasladada, pues “ simplemente dice: a la Dirección Seccional de la Fiscalía de Pasto...”, cuando es de conocimiento público que esa seccional comprende múltiples poblaciones de los departamentos de Nariño y Putumayo. 7- Porque se deterioraría su salud, pues desde hace 10 años padece de diabetes mellitus, enfermedad crónica e incurable que requiere de atención médica permanente y especializada, “ así como de los cuidados personales y en la alimentación que solo se pueden obtener en el hogar”.

Además, porque “ la evolución de esta enfermedad ha degenerado en una arteropatía diabética, consistente en ateromatosis laminar concéntrica bilateral en arteria femoral común y superficial ” 8- Porque su hijo DANIEL FELIPE, quien aún no cumple los 6 años de edad, demanda de la presencia de los padres para reafirmar su personalidad, ya que ha presentado problemas de adaptación a la vida en comunidad, “ los cuales ha venido superando gracias a los pacientes esfuerzos de sus educadores en el Colegio Calazans, y de sus padres en el hogar ” Por último, el accionante le endilga al doctor LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, Fiscal General de la Nación, la vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre y la honra de su familia, habida cuenta que “el pasado 30 de junio, en declaración que aparece publicada en la revista CAMBIO expuso que la administración de justicia en esta zona de frontera también ha sido penetrada con sobornos, amenazas, chantajes o simplemente volviendo socios a los servidores de la justicia en los negocios ilícitos, por eso las investigaciones contra Fiscales continuarían y agrega, que ya sacó a dos docenas de funcionarios en Cúcuta, Cali y Norte del Valle Cuando el Fiscal dio esa declaración a la revista, tres días antes había resuelto trasladar a nuestra esposa y madre de un extremo a otro del país ” Concluye entonces el demandante, que “ el trasfondo del traslado de la doctora ELECSA PAREDES CASADIEGO obedece al propósito del Fiscal General de la Nación, de mostrar a la opinión pública unos resultados que no ha logrado en el terreno de la verdad, sin importar si se cometen injusticias o se atropellan derechos, como en este caso ” Apoya los anteriores argumentos con jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Solicita en consecuencia, la protección de los derechos fundamentales antes especificados, pues considera que la anulación del acto administrativo de traslado “ seguramente conllevará un buen lapso de tiempo, y, en la misma medida, se prolongaría la separación de la familia, haciendo irrecuperable el tiempo perdido de convivencia, sobre todo, la materno filial ” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta descartó la vulneración de los derechos fundamentales aducidos por el actor en la demanda de tutela, al considerar que la Fiscalía General de la nación al ordenar el traslado de la doctora ELECSA PAREDES CASADIEGO obró de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 de la Carta Política, es decir, dando prioridad al interés general sobre el particular, por desempeñar la funcionaria trasladada un servicio público esencial, y como tal, sometida a una planta global y flexible.

Para el a quo, el traslado cuestionado en la demanda de tutela no desmejora las condiciones laborales de la doctora PAREDES CASADIEGO, por cuanto se le traslada a un mismo cargo y con igual remuneración, con la contingencia propia a la que están sujetos los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación cuando se presenta el cambio de la sede de trabajo.

En cuanto al desconocimiento del derecho fundamental a la salud del abogado accionante, el tribunal descarta así mismo su transgresión por parte de los accionados, habida cuenta que “ la atención permanente y especializada es y debe ser del resorte de la actividad médica exclusivamente, que sólo requiere que en el lugar donde se encuentra el accionante se preste esa atención ” Tampoco el derecho fundamental a la unidad familiar lo encuentra vulnerado la corporación de primera instancia, pues en su criterio así se presente la separación física de la madre del hogar que conforma con el accionante y su hijo DANIEL FELIPE, no ocurre lo mismo con “ la relación de afecto, amor, información, ayuda económica, en síntesis no se rompe irremediablemente y en forma definitiva el vínculo madre –hijo- ”, pues además, el menor queda al cuidado de su padre.

Por último, respecto a los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre de la familia del actor, conducta que se le endilga al doctor LUIS CAMILO OSORIO, en su calidad de Fiscal General de la Nación, por anunciar investigaciones y destituciones de funcionarios de la Fiscalía por presunta corrupción, y por aseverar en la revista CAMBIO que ya había sacado a dos docenas de funcionarios, para el tribunal a quo por referirse el acto administrativo cuestionado a través de la acción de amparo a un traslado por razones del servicio y no a una destitución, estimó que el derecho reclamado no fue vulnerado por el señor Fiscal General de la Nación, pues además, ningún cargo concreto le atribuyó el doctor OSORIO ISAZA a la Fiscal PAREDES CASADIEGO.

Porque además, el accionante puede demandar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa la legalidad de la resolución Nº 2- 1880 de junio 27 de 2003, sin que pueda el juez constitucional usurpar esa competencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó lo pretendido por el doctor JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante interpuso el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal Superior de Cúcuta con el fin de que sea revocado por la Corte.

Insiste el impugnante en sostener que el traslado de su cónyuge sí representa condiciones desfavorables, como el tiempo y los costos que implican un viaje a tan alejado territorio, por lo que las visitas a su familia por parte de la funcionaria trasladada sólo podría realizarlas en época de vacaciones. Critica lo decidido por el tribunal por no percatarse que las necesidades del servicio se presentaban en la ciudad de Cúcuta, lo que se demuestra con nuevos nombramientos de Fiscales para esta capital.

Por lo anterior, agrega el memorialista, en el traslado de su cónyuge no prevalece el interés general sobre el particular, cuando se acude a “ la reubicación arbitraria de sus operadores”. Tampoco comparte el actor los argumentos esbozados por el Tribunal Superior de Cúcuta para no reconocer como vulnerados los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la salud, precisados en la demanda de tutela.

Recuerda que tanto en la Constitución Nacional (art. 44), como en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos. 9 18 y 27 de la Ley 12 de 1991) se consagra el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, al igual que la obligación compartida de los padres en lo atinente a la crianza y desarrollo del niño en procura de un nivel adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Hace alusión a lo declarado en el trámite de tutela por la Sicopedagoga del Colegio Calasanz de Cúcuta – CIELO ESPERANZA GAONA- en el sentido de recomendar la compañía de ambos padres con sus hijos para el logro de una adecuada estabilidad afectiva y emocional de éstos, situación que adquiere trascendencia en el caso de DANIEL FELIPE por presentar “ problemas de socialización”, lo que podría generarle una depresión infantil.

Refuerza además este planteamiento con el informe elaborado por la sicóloga BEATRIZ ZULUAGA URIBE, en el que sugiere “ buscar los medios necesarios que eviten la ruptura de las funciones de los progenitores y desintegren el núcleo familiar, asegurándose de mantener juntos a sus miembros y vigilando el efecto de decisiones y medidas sobre el bienestar del grupo familiar”.

Manifiesta, que el a quo no le dio el verdadero y preciso alcance al fallo de la Corte Constitucional en el que se apoyó para negar el amparo invocado, pues de dicha jurisprudencia –Sent. T- 523 de septiembre 18 de 1992-, se desprende que pregona por el mantenimiento de la unidad familiar “entendida como la convivencia permanente, estable y armoniosa de la pareja y los hijos”.

De la misma manera, permanece incólume la postura del demandante en cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre por parte del señor Fiscal General de la Nación, para lo cual asevera que por realizarse su traslado “ en desarrollo del plan de depuración emprendido por el Fiscal General de la Nación en la seccional de Cúcuta”, no era necesario que el accionado mencionara a la doctora PAREDES CASADIEGO, ya que “ no solo era determinada, sino también determinable, ya que la seccional de Fiscalías de Cúcuta es una sola ” La revocatoria del fallo impugnado, para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales antes mencionados, solicita el accionante JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS, y se condene a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios “ que ya empezaron a ocasionarse con el desplazamiento impuesto a mi esposa, pues ante la inminencia del traslado, fue necesario que ella solicitara una licencia no remunerada de sesenta días, que la deja sin salario”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que en el trámite del presente asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, desconoció la vigencia del Decreto 1382 de 2000, mediante el cual el Gobierno reglamentó el reparto de la acción de tutela en todo el territorio nacional. Esa normatividad recobró vida jurídica el 16 de marzo de 2002 y fue objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado, encontrándola ajustada a la Carta Política, como se consignó en la sentencia emitida el 18 de julio del mismo año. De acuerdo con el citado Decreto, cuando las demandas de tutela son presentadas contra un funcionario judicial o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado, que en el caso del señor Fiscal General de la Nación por carecer de superior la competencia para decidir tutelas como la incoada por JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS le corresponde a la Corte Suprema de Justicia por ser el órgano límite de la jurisdicción ordinaria, como lo esclareció la Sala en sentencia de febrero 4 de la presente anualidad: “…La Sala es competente para conocer de las acciones de tutela promovidas contra la Fiscalía General de la Nación, tanto por los actos administrativos como por los jurisdiccionales que profiere, como seguidamente se verá. “1.1.

Acorde al criterio adoptado en Sala mayoritaria del 6 de diciembre de 2002 conformada por tres de sus Magistrados y los restantes Conjueces, Rdo. Nº 12.481, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la distribución de competencia reglada en el Decreto 1382 de 2000 para el conocimiento de las acciones de tutela se rige por un criterio orgánico y no funcional, es decir, según la naturaleza de la autoridad pública accionada, pronunciamiento que si bien se refiere al amparo constitucional instaurado contra los actos administrativos proferidos por la Corporación, igualmente tiene validez en tratándose de esa clase de actos emitidos por el Fiscal General de la Nación. “1.2.

En efecto, el ordinal 1º del Art. 1º de la citada normatividad alude a los diversos niveles de la administración nacional, y establece que cuando se trata de aciones de tutela dirigidas contra autoridad pública del orden central, el conocimiento del asunto radica, en primera instancia, en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.

Empero, si la autoridad demandada pertenece al sector descentralizado por servicios, bien sea del nivel nacional o departamental, la competencia será de los Jueces de Circuito. Y por último, entre los Jueces Municipales se distribuirán los asuntos de dicha índole en los que las accionadas sean autoridades distritales y municipales, como también los atinentes a particulares.

“1.3. En el numeral segundo la regulación se hace para la rama judicial, en cuanto dicho precepto específicamente se ocupa de las acciones de tutela instauradas contra funcionarios o corporaciones pertenecientes a esa rama del poder público, incluida la Fiscalía General de la Nación, cuyo conocimiento compete al superior funcional del accionado, o del Juez -individual o colegiado- al que esté adscrito el Fiscal.

Y si se trata del órgano límite de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura-, será la misma Corporación la que conozca del recurso de amparo impetrado en su contra. “1.3. La afirmación hecha en primer lugar en cuanto a que la distribución de competencia para el conocimiento de las acciones de tutela obedece a un criterio orgánico y no funcional, encuentra palmaria corroboración en la preceptiva contenida en el inciso 3º, numeral 2º, Art. 1º de la mentada reglamentación, al disponer que cuando se trata de “autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales”, el asunto se resolverá conforme a las reglas establecidas en el ordinal 1º.

“Es decir - se plasmó en la providencia citada con antelación-, la acción contra autoridades administrativas, aunque actúen en ejercicio de funciones jurisdiccionales, le compete al juez que indique el numeral 1º; la encauzada contra autoridades jurisdiccionales, aunque actúen en ejercicio de funciones administrativas, le corresponde al juez que señale el numeral 2º.

“Una interpretación diversa conduciría a la extraña conclusión de que se consagró una doble regulación de competencia cuando el acto generador del agravio le es imputado al poder judicial, para decir que si es de contenido jurisdiccional, el conocimiento de la acción se le asignaría al “respectivo superior funcional”; pero si es administrativo, le correspondería en todos los casos a los tribunales superiores o administrativos o a los consejos seccionales de la judicatura.

“Por esta vía, los tribunales superiores estarían habilitados para conocer de todas las acciones de tutela que se interpongan contra los jueces municipales y de circuito, los propios tribunales y la Corte Suprema de Justicia –así como contra cualquier fiscal delegado- por eventuales vulneraciones que se produzcan en desarrollo de la gestión administrativa, lo cual no sólo contrariaría la estructura funcional del poder judicial, sino que ciertamente no haría actual el propósito legislativo expresado en el último de los considerandos del Decreto 1382 de 2002, expedido para ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las acciones de tutela.

“El equívoco de esta tesis surge quizás de la frase “superior funcional”, que utiliza el primer inciso del numeral 2º, expresión sobre la que en otra oportunidad dijo la Sala ‘sólo es aplicable en tanto se trate de actuaciones de naturaleza jurisdiccional’, sin tener en cuenta que la competencia funcional opera en todos los regímenes no en atención a la naturaleza del órgano sino como una forma de distribución vertical de competencia o de instancias que también podría darse dentro de la estructura del poder judicial para las decisiones de carácter administrativo, si así lo dispusiera la ley ( )” “1.4.

Así las cosas, partiéndose de la premisa que el numeral 2º del Art. 1º del Dto. 1382 de 2000 regula lo atinente a las acciones de tutela promovidas contra funcionarios y corporaciones de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, ya sea por actos jurisdiccionales, ora por actos administrativos, como atrás quedó dicho, y como quiera que el Fiscal General de la Nación carece de superior funcional, nada obsta para que en aras de la preservación de la “estructura funcional” que impera en el poder judicial, como también se anotara, sea la Corte Suprema de Justicia como órgano límite de la jurisdicción ordinaria la Corporación que conozca de las acciones de tutela instauradas contra el funcionario de mayor jerarquía del ente instructor, conforme a lo normado en el inciso 2º del numeral 2º, Art. 1º del Dto. 1382 de 2000” (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Por lo anterior, se anulará el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta desde el auto por medio del cual asumió conocimiento de la tutela interpuesta por JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS, dejando a salvo las pruebas obrantes en la actuación. Se ordenará la remisión del expediente a la secretaría de esta corporación para que se someta a reparto de tutelas de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1- Declarar la nulidad de la actuación cumplida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela presentada por JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS en contra del señor Fiscal General de la Nación, dejando vigentes las pruebas practicadas. 2- Remitir las diligencias a la secretaría de esta corporación por competencia, conforme a las razones expuestas en precedencia. 3- Comunicar esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, enviando copia de este proveído.

Notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Auto del 23 de octubre de 2002, acción de tutela radicada 12.321, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.