CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 14.415 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA Nº 14.415 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 101 Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil tres (2003). V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación que presenta el apoderado del accionante RAFAEL ALFONSO HANI JIMENO, contra la sentencia del pasado 25 de julio por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá decidió negar la tutela interpuesta contra la Asesora de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación por presunta violación al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela se resumen en lo siguiente: Contra el Coronel RAFAEL ALFONSO HANI JIMENO, se adelanta proceso disciplinario ante la Procuraduría General de la Nación, a raíz de hechos sucedidos en el año 1999 cuando se desempeñaba como Comandante del Batallón Palacé de Buga (Valle), dentro del cual se le formularon cargos como autor de falta grave al tenor de lo señalado en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

En dicha actuación, el 22 de abril de 2003, solicitó se declarara la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación, invocando para ello el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por considerar que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, así como también que se había excedido en los términos de instrucción. En tal solicitud, el apoderado del disciplinado sostuvo que como dentro de la actuación disciplinaria no se había proferido pliego de cargos al momento de entrar en vigor la Ley 734 de 2002, debía aplicarse esta en lo procedimental, mientras que en lo sustancial, por disposición expresa del artículo 224 de esa normatividad, se debía respetar el régimen especial disciplinario para los miembros de la fuerza pública, aplicándose preferentemente el Decreto 85 de 1989, en cuyo texto, artículos 108 y 205, se encuentra descrito el fenómeno de la prescripción, con un lapso de tres (3) años, el cual se debe aplicar en su caso.

Para llegar a estas conclusiones, el libelista efectúa un estudio de los artículos 38 y 40 de la Ley 157 de 1887, como también de la sentencia C619 de 2001, coligiendo que por virtud de la favorabilidad derivada de la ultractividad y de las normas vigentes para el momento de los hechos, el fenómeno de la prescripción había operado en este caso.

Es de anotar que la citada Ley 734 de 2002, contempla un periodo de prescripción de cinco (5) años. Esta solicitud fue resuelta por la señalada Asesora mediante decisión del 23 de mayo de 2003, a través de la cual negó las pretensiones del solicitante, quien interpuso recurso de reposición, siendo negado en pronunciamiento del 11 de junio siguiente.

Inconforme con estas determinaciones y acudiendo argumentativamente a los mismos planteamientos presentados dentro del proceso disciplinario, el apoderado del accionante interpone acción de tutela, entendiendo que los pronunciamientos de la Asesora de Derechos Humanos de la Procuraduría se traducen, por su negativa, en vía de hecho. De otra parte, sostiene que la conducta imputada a su defendido no se encuentra prevista como falta disciplinaria, motivo por el cual se encuentra frente a la hipótesis contemplada en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, debiéndose ordenar el archivo definitivo, igualmente que los términos señalados para la indagación preliminar se sobrepasaron sin que existiese motivo para proceder a ampliarlos.

Razones éstas por los que solicita la intervención del juez de tutela a efectos de lograr que se declare la prescripción y el archivo definitivo de las diligencias. 2.- El Tribunal Superior de Bogotá, decide negar la protección constitucional impetrada, comenzando por relievar que la Asesora en Derechos Humanos se preocupó por pronunciarse sobre todos los tópicos e inconformidades que tenía el peticionario, incluso frente a la tipificación de la falta que se atribuía, pues se le dijo en la decisión que resolvió la reposición que la imputación radicaba en dejar de perseguir al enemigo cuando estando en capacidad de hacerlo y con las fuerzas al mando.

Entiende el Tribunal que la solicitud, acorde con lo expuesto por la Procuraduría, no podía entenderse como una propuesta de atipicidad o de inexistencia del hecho, sino de adecuación típica, bien sea por concurso aparente, como lo sugiere el peticionario, o por concurso real como lo resolvió la procuraduría, lo que debe ser resuelto por el disciplinador al interior del trámite y no esperar que sea motivo para dar por terminado el mismo, pues no está contemplado ello como causal para así proceder al tenor del artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

No obstante, con relación a este punto, entiende el Tribunal que si se acude a la tutela controvirtiendo el proceso de adecuación de la supuesta falta disciplinaria, esto no fue materia de controversia por el recurrente frente a la decisión del 23 de mayo de 2003, por medio de la cual se negó la nulidad, pues con tal omisión lo que se hizo fue convalidarla tácitamente, sin que ahora puede al juez de tutela entrar a modificar lo que no fue materia de censura al interior del proceso administrativo.

En torno a la negativa de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, sostiene el Tribunal que si bien es cierto el Decreto 085 de 1989 establecía un término de prescripción de tres (3) años para los eventos de faltas competidas por miembros de la fuerza pública, tal disposición fue derogada por el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que señaló un lapso de cinco (5) años, norma que era aplicable al momento en que se originaron los hechos motivo del disciplinamiento (año 1999), como tampoco puede pregonarse la favorabilidad de la Ley 734 de 2002 en tanto señala el mismo término. Ahora bien, con relación a la supuesta prolongación indebida del término de la indagación preliminar, señala que se trata de un argumento “ aislado y tangencial ” de la demanda, frente al cual no formula ninguna solicitud concreta al juez de tutela, lo que no descartaría la presencia de una irregularidad que socave la estructura del proceso disciplinario, pero que no debe ser ventilada ante el juez de tutela, el que no fue creado por la Constitución para reemplazar las actividades de control, que como en este caso, debe ser ejercidas por la Procuraduría General de la Nación. La tutela no es procedente, asegura la Corporación, cuando se trata de ver en ella el propósito de revisar procesos administrativos como el disciplinario, mucho menos cuando el disciplinado contó con los medios probatorios, las oportunidades procesales y las opciones de controversia a las decisiones producidas dentro del citado trámite.

Por ello, sin que se pueda entender la tutela como instancia adicional a las establecidas en la ley, niega la solicitud de amparo. 3.- El apoderado del actor recurre el fallo, para lo cual, en su disertación, recaba solamente en el argumento señalado en su inicial escrito acerca de la presencia del fenómeno prescriptivo, pues en su criterio, insiste, la norma que debía tenerse en consideración era la establecida en el Decreto 085 de 1989, pues sus efectos sustanciales son evidentes, y no la señalada en la normatividad del año 1995 pues no era la aplicable.

Por ello, entiende que el proceder de la Procuraduría es aplicar de manera “ parcial e injusta ” el Decreto 085. Estima que no puede ser “cierto” que algunas decisiones, como las adoptadas por la accionada, se encuentren “blindadas” para efectos de la revisión constitucional cuando ellas incurren en vía de hecho. Por estas razones, no sin antes advertir que la justicia penal reconoció la inocencia del accionante, espera que se revoque la sentencia del Tribunal y se declare la procedencia de la tutela interpuesta.

LA CORTE CONSIDERA Atendiendo a los particulares y concretos motivos de impugnación, referidos al tema de la negada prescripción de la acción disciplinaria, procederá la Sala a limitar su estudio a este aspecto, concluyendo, dicho sea desde ahora, en la confirmación de la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, por las siguientes razones: Si bien es cierto el proceso disciplinario no posee la connotación de trámite judicial, la nivelación y referencia que frente al debido proceso se hace en el artículo 29 de la Carta Política, lleva a concluir que les asiste en una u otra actuación el respeto de los términos y condiciones señalados por el legislador para su adelantamiento.

Esta misma caracterización es la que lleva a concluir que, solamente, tratándose de una actuación salida del contexto legal, arbitraria, caprichosa, sin motivación ni argumentación jurídica, sería la que lleve a justificar la injerencia e intromisión del juez de tutela. En este caso, no podría pregonarse la existencia de una tal consideración, pues no sólo la autoridad disciplinadora accionada se pronunció acerca de los aspectos tratados en la petición presentada el 22 de abril de 2003, sino que lo hizo de manera motivada, justificando argumentativamente las razones para negar las múltiples solicitudes contenidas en el escrito presentado por el propio accionante.

Especialmente, la Asesora de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación, trató aspectos relacionados con la aplicación de ley y el tránsito legislativo, labor en la cual acudió a las normas pertinentes, es decir, efectuó una razonable interpretación que, como lo sostuvo el Tribunal de Bogotá en la sentencia impugnada, la llevó a concluir aceptablemente que la norma aplicable para contabilizar la prescripción en casos de faltas disciplinarias de miembros de la fuerza pública era la señalada en la Ley 200 de 1995, que por ser la normatividad vigente para el momento de la ocurrencia de la supuesta infracción disciplinaria debía aplicarse, otra cosa es que la sanción que se tipificaba estuviera contemplada en la legislación anterior, lo que no traslada intempore las normas sobre procesamiento.

Encontrando una interpretación de estas características, no puede el juez de tutela entrar avalar o descalificarla, pues de lo contrario entraría en una indebida intromisión en la esfera y competencia de los organismos que conforman el poder público. Quiere decir lo anterior que bien se hizo en negar la pretensión de amparo, por lo que se confirmará la decisión objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo objeto de impugnación. 2.- REMITASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.-

NOTIFIQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 7 8