República de Colombia República de Colombia Tutela 14394 Aristóbulo Mora Villarreal Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Tutela 14394 Aristóbulo Mora Villarreal Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado en acta No 98 Bogotá, D.C., septiembre tres (3) de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por ARISTÓBULO MORA VILLARREAL contra el fallo de julio 21 del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó por improcedente la tutela invocada en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vivienda digna, trabajo y familia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa –Armada Nacional-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1- Afirma el actor que desde el año 1980 pertenecía a la Armada Nacional con la aspiración en esa carrera militar de obtener el grado de Suboficial Jefe Técnico. 2- Como en el mes de noviembre del año próximo pasado a través de la Resolución No 1286 el Segundo Comandante de la Armada convocó a los Suboficiales que reunieran los requisitos para el ascenso antes mencionado, afirma el señor MORA VILLARREAL que al cumplir con dicha exigencia fue escogido para presentar la documentación correspondiente y los exámenes médicos exigidos en la convocatoria. 3- La Armada Nacional a través de la Resolución No 077 del 28 de febrero de 2003 dio a conocer el nombre de los aspirantes que obtuvieron el ascenso, sin que figurara quien acude a la acción de tutela.

Dice MORA VILLARREAL, que la institución accionada no le comunicó las razones para no haber sido incluido entre los aspirantes que lograron el ascenso. 4- Para el mes de abril -continúa el accionante- fue seleccionado entre quienes aspiraban obtener el ascenso, pero con sorpresa, por medio de la Resolución No 340 de mayo 29 de 2003 fue llamado a calificar servicios. 5- Para el demandante, al ser retirado del servicio contra su voluntad y con una hoja de vida intachable, la Armada Nacional le impidió obtener el ascenso para el cual había sido seleccionado, afectándolo económica y moralmente, y dándosele un trato desigual con relación a los militares que sí obtuvieron el grado de Suboficial Jefe Técnico.

Pretende en consecuencia, que la institución accionada “revoque parcialmente el (sic) resolución 340 del 29 de mayo del 2003 y se adicione el (sic) resolución 077 del 2003 de fecha 28 de febrero en el sentido de otorgarme el ascenso a Suboficial Jefe Técnico a que tengo derecho desde el mes de marzo/03 ” En subsidio, solicita se ordene al Ministerio de Defensa inaplique parcialmente la resolución 340 de 2003 “ por inconstitucional ”, y se adicione la Resolución No 077 del mismo año “ en el sentido de otorgarme el ascenso a Suboficial Jefe Técnico...” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena consideró la actuación de la Armada Nacional, en el caso del accionante, ajustada a la regulación existente, habida cuenta que la calificación de servicios, por tratarse de una decisión discrecional del Comandante de las Fuerzas Militares no exige motivación alguna.

Estimó además el a quo, que por el hecho de haber sido recomendado para el ascenso el Suboficial MORA VILLARREAL, no obligaba a la institución demandada a acceder a lo pretendido por el actor, toda vez que de acuerdo con la normatividad existente para las Fuerzas Militares, se trata de un acto igualmente discrecional del Comandante de la Armada.

De la misma manera, para el tribunal, los derechos fundamentales al trabajo, la familia y a una vivienda digna, tampoco fueron desconocidos con la decisión reprochada por el accionante, porque al ser retirado del servicio adquiere el derecho a la asignación de retiro descrita por el artículo 163 del Decreto 1211 de 2000, “ que, sin lugar a dudas, le permitirá gozar de una vida digna y cumplir con sus obligaciones familiares y demás compromisos”.

Por último, acotó la corporación de primera instancia, que el actor puede demandar los actos administrativos reprochados a través de la tutela, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que consolida la improcedencia del mecanismo materia de decisión. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante interpuso el recurso de apelación contra el fallo del tribunal.

Reitera los argumentos expuestos en la demanda de tutela, insistiendo en tener derecho al ascenso reclamado por reunir las exigencias que para esos efectos consagra la legislación de la carrera militar. Que en todo caso se le ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, por el hecho de haber sido ascendidos otros Suboficiales que “venían retardados por algún motivo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1- La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un mecanismo preferente y sumario se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 2- Lo que pretende el Suboficial ® ARISTOBULO MORA VILLARREAL es que el señor Comandante General de la Armada Nacional le permita obtener el ascenso en el grado de Suboficial Jefe Técnico por cumplir los requisitos de ley.

Olvida el accionante, que al ingresar a las Fuerzas Militares, se sometía a cumplir las obligaciones existentes para ese régimen especial, teniendo como fines esenciales los definidos en el artículo 217 de la Carta Política: “…Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

“La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares; así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que le es propio” No podía exigir entonces ARISTOBULO MORA VILLARREAL que su retiro se produjera en el tiempo que lo deseara, pues una vez cumplidos los requisitos para acceder a la asignación de retiro en cualquier momento podía ser llamado a calificar servicios, como lo dispone el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000: “ Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.

Lo anterior encuentra además sustento legal en las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. El artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 dispone: “ SOLICITUD DE RETIRO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente…”.

Se trata entonces, de una facultad discrecional que tiene el Comandante General de la Armada Nacional para estudiar las solicitudes de retiro de los Oficiales y Suboficiales a su servicio y decidir el momento en que pueden dejar de pertenecer a la institución, sin que, como lo afirma el impugnante, se requiera que en cada caso dichos servidores públicos alcancen las expectativas que se han fijado al interior de esa institución para que puedan ser llamados a calificar servicios. 3- Tampoco la institución accionada transgredió el derecho fundamental a la igualdad por no haber ascendido al Suboficial MORA VILLARREAL en los términos reclamados en el libelo, habida cuenta que por tratarse de un acto igualmente discrecional, contemplado en las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se trata de actuación ajustada a la ley.

El parágrafo 1º, del artículo 54, del Decreto 1790 de 2000 preceptúa: “ Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente Decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso”.

Negrilla fuera de texto. Si se accediera a lo pretendido por el demandante, desconocería el juez constitucional la facultad discrecional que la ley de carrera militar y la misma carta política han consagrado precisamente por tratarse de un régimen especial, que tiene como fin esencial “ la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. 4- Por último, en cuanto a la argumentada vulneración de los derechos al trabajo, a la vivienda digna y la familia, razón le asiste al Tribunal Superior de Cartagena al considerar que la Armada Nacional no los ha desconocido por llamar a calificar servicios al accionante, pues al producirse esta situación administrativa el señor ARISTOBULO MORA VILLARREAL adquirió el derecho a una asignación de por vida, en los términos consagrados por el artículo 163 del Decreto 1211 de 2000, garantizándosele de esta manera una estabilidad económica para los suyos.

Al actor le queda el camino expedito para que si lo estima pertinente, demande ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las resoluciones cuestionadas en la acción materia de decisión, por tratarse de la jurisdicción competente para examinar la legalidad de esas decisiones (art. 237 CP). Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria