CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 14360 DELFÍN ARCE NENGARABE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 101 Bogotá D. C., septiembre diez (10) de dos mil tres (2003). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la sentencia del 17 de julio del año en curso, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual denegó por improcedente la tutela solicitada por el Indígena DELFÍN ARCE NENGARABE, a través de apoderado, contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Aduce el apoderado del accionante que la actuación penal adelantada contra su representado es constitutiva de error judicial por vía de hecho, por cuanto ya había sido juzgado por la jurisdicción indígena y con ello se desconoció el debido proceso, el Convenio 169 de la O.I.T. y el artículo 93 de la Carta Política.

Comentó que los hechos objeto de investigación ocurrieron el 7 de diciembre de 1991, en el casco urbano del municipio de Mistrató (Risaralda), donde resultó muerto el Indígena JAIME DOBIGAMA NARIQUIZA y el día 12 siguiente su representado se presentó ante la Autoridad Tradicional Indígena en Purémbara – Resguardo Embera Chamí del Río San Juan de Mistrató – para poner en conocimiento los hechos y asumir su responsabilidad sobre lo ocurrido.

A partir de ese momento DELFÍN ARCE NENGARABE quedó a disposición de dicha autoridad y en cumplimiento del procedimiento Embera se llevó a cabo una Asamblea General durante los días 25 y 26 de julio de 1993, la cual resolvió sancionarlo con diez (10) años de trabajo comunitario que cumplió en distintas comunidades. En el mes de septiembre de 1993 salió del territorio indígena y hacia el 1995, cuando regresó, la comunidad se reunió en Asamblea General los días 28 y 29 de abril de ese año, donde se dispuso que terminara de cumplir la sanción que le faltaba, es decir ocho (8) años y dos (2) meses.

En el año de 2001 el Cabildo Mayor de Mistrató determinó rebajar y levantarle la sanción a partir de mayo de ese año, teniendo en cuenta su buen comportamiento y ordenó al gobernador local de la comunidad La India, dejarlo en libertad por haber cumplido la sanción. El 27 de octubre de 2002, cuando DELFÍN ARCE NENGARABE se dirigía hacia Quito (Ecuador) a cumplir la convocatoria continental de lucha contra el ALCA, fue detenido en la oficina de inmigración de la ciudad de Pasto por efectivos del DAS, según orden proveniente del Juzgado Único Promiscuo de Belén de Umbría, que el 31 de octubre de 1994 había proferido en su contra sentencia condenatoria, desconociendo así la Jurisdicción Especial Indígena.

La vía de hecho consiste en que DELFÍN ARCE primero fue juzgado por la jurisdicción indígena y luego por la ordinaria, cuando los hechos se produjeron entre dos indígenas en el casco urbano del municipio, pero por problemas dentro de la misma comunidad. Dentro de este proceso obran constancias de la actuación adelantada por el Cabildo, así como de la calidad de los protagonistas, de la existencia de un conflicto entre las familias de ambos, del reconocimiento del Consejo Regional como autoridades Indígenas y sus intervenciones, cuyas costumbres y usos no fueron tenidos en cuenta y desconociéndose principios fundamentales y colectivos, dado que la cultura Embera se fundamenta en la tradición oral y por tanto era necesario tomar las aclaraciones pertinentes.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: El Tribunal Superior de Pereira, con fundamento en la diligencia de inspección judicial practicada al proceso respectivo, constató la existencia de un trámite con sujeción a la normativa vigente para la época de los hechos, sin afectación alguna al debido proceso y donde aparece una permanente actividad tanto en la etapa de investigación como de la causa, encaminada a obtener la comparecencia del sindicado ARCE NENGARABE para que respondiera por los hechos, pero sin resultados positivos.

También se evidencia de manera clara que lo relativo a la jurisdicción indígena no tiene las connotaciones presentadas en la acción, sino que de manera muy fragmentaria se alude a unas decisiones que no consultan la realidad procesal, ni son consecuentes con los planteamientos del apoderado, dando a entender que no se llevó a cabo un proceso dentro de esa jurisdicción. Más adelante explica la Colegiatura que en Risaralda existen 81 clases de pueblos Indígenas, donde ocurre una particular situación que indica a las claras el desapego del indígena a su propia cultura y medio ambiente al ser absorbido por una civilización urbana, por lo cual no resulta extraño encontrar a sus integrantes debidamente asentados en distintos municipios y prueba de ello es la presencia de casas indígenas donde moran los pobladores de las propiedades en tales circunscripciones.

Del occiso se conoce que vivía en una de esas casas y laboraba al servicio del señor Félix Antonio Múnera. En cuanto al DELFÍN ARCE no existe ninguna constancia de la que pueda deducirse con seguridad que habitaba en el Resguardo de Purembará, donde dice haber purgado parte de la sanción. De otra parte, en el informativo no hay una demostración al menos indiciaria de un proceso en la jurisdicción indígena y antes por el contrario se observa, de la precaria información al respecto, que se alude a un interés por acreditar una legítima defensa.

Finalmente, frente a la real y evidente expresión de una conducta homicida en la forma como aparece acreditada y demostrada en el expediente, donde se surtió un trámite adecuado e idóneo, el fallo de la jurisdicción ordinaria tiene todas las características y consecuencias de la cosa juzgada. Aduce el Tribunal que como no se le informó claramente a la jurisdicción ordinaria que en ese caso se reunían todos los requisitos para que la comunidad indígena avocara el asunto ocurrido entre sus presuntos miembros, el hecho en sí no podía quedar impune, pues ahí sí aparecería la violación al principio de igualdad, dejando sin justicia a la víctima, a sus parientes, al albur de una insuficiente y nada organizada jurisdicción de tal naturaleza.

Así, las autoridades legalmente constituidas para el caso, actuaron conforme a la ley, sin que se pueda señalar la presencia de una vía de hecho.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Discrepa el accionante de todas las consideraciones hechas por el Tribunal Superior de Pereira para negar la solicitud de amparo solicitado a nombre de su representado DELFÍN ARCE NENGARABE y opina que lo resuelto denota poco interés, estudio e investigación al respecto, y que no atiende al principio de diversidad étnica y cultural ni a la autonomía de los pueblos indígenas.

Por ello estimó necesario profundizar en el estudio de la organización y jurisdicción indígena en las comunidades de Risaralda, transcribiendo algunos apartes de los talleres realizados por el CRIR y la OMIC, acerca de la historia de su proceso organizativo, así como de algunos fallos de la Corte Constitucional acerca de diversos aspectos de la jurisdicción indígena.

Posteriormente hizo varias aclaraciones en relación con los fundamentos de la providencia impugnada. En lo referente al caso que nos ocupa, afirmó que en el proceso respectivo se encuentra prueba suficiente en relación con la calidad de indígena de DELFÍN ARCE NENGARABE, que pertenece al pueblo Embera Chamí de Risaralda, cultura de tradición oral y que conforme al reconocimiento constitucional de esa jurisdicción, no resulta razonable exigir las formas y rituales de la jurisdicción ordinaria.

Si existía alguna contradicción, esta debía resolverse en el marco de la equidad y el respeto entre lo diverso de tales jurisdicciones, pero en este caso no obra debate alguno sobre el conflicto de competencias entre ellas, a pesar de la intervención de las autoridades indígenas y de evidenciarse que la conducta penalmente reprochable se produjo en el casco urbano de Mistrató, debiendo considerarse “la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura” siendo indispensable un estudio sobre la situación particular del indígena, a través de un peritazgo antropológico.

Agrega que el hecho de que ARCE NENGARABE se haya presentado ante la Autoridad Indígena a poner en conocimiento los hechos y asumir su responsabilidad sobre lo ocurrido, es muestra de su grado de identidad con el que reconocía a su autoridad como la llamada a resolver el caso y además contaba con unos antecedentes que ponían en evidencia la existencia de un viejo conflicto que involucraba a los Wazorna y Dobigama con la comunidad Indígena del Resguardo Embera Chamí del Río San Juan, para la época en que ocurrieron los hechos, tal y como fue enunciado en la actuación adelantada por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Úmbría. La falta de profundidad de estos aspectos durante la actuación procesal, es constitutivo del error judicial por vía de hecho, que trae como consecuencia el desconocimiento de los derechos fundamentales cuyo restablecimiento se busca a través de la tutela.

De otra parte, asegura que la responsabilidad surgida de los hechos conocidos en autos ha hecho tránsito a cosa juzgada, por cuanto la investigación y respectiva sanción la adelantó la Autoridad Tradicional Indígena como consta en el proceso y en ese momento el juez natural de DELFÍN ARCE era el cabildo mayor y la comunidad. Por lo anterior solicita se revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior de Pereira y se tutelen los derechos fundamentales amenazados.

CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa excepcional, contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública que vulneren o amenacen los derechos constitucionales de las personas, cuando éstas no cuenten con otro medio de defensa judicial. Su excepcional procedencia frente a providencias judiciales, está supeditada a que la decisión que se objeta carece por completo de fundamento objetivo y sólo obedece al capricho o voluntad del funcionario que la emite, en desconocimiento de las garantías fundamentales. 2.

En el asunto que es materia de estudio, pretende el apoderado judicial del accionante que se suspendan los efectos y el cumplimiento de la sentencia del 31 de octubre de 1994 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda), que considera constitutiva de vía de hecho, en tanto la conducta de DELFÍN ARCE NENGARABE fue juzgada inicialmente por la jurisdicción indígena en Asamblea General realizada durante los días 25 y 26 de julio de 1993, donde se resolvió sancionarlo con diez (10) años de trabajo comunitario. 3.

Es cierto que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991, los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus autoridades en el ámbito territorial donde éstas ejercen jurisdicción, de acuerdo a las normas y procedimientos propios y con sujeción al debido proceso. Sin embargo, no observa la Sala que en el trámite dispuesto por la jurisdicción ordinaria obre constancia de la sanción que le fue impuesta al indígena ARCE NENGARABE por parte de la Jurisdicción Indígena respectiva, ni manifestación clara y expresa por parte de tales autoridades ni del mismo procesado, en el sentido de haber sido juzgado por ese hecho, conforme a las normas y procedimientos establecidos para ese fin.

Así se desprende de la diligencia de inspección judicial que el a quo practicó al proceso radicado con el No 1994-1096, donde se observa que al inicio de la investigación, en varias oportunidades el entonces Juzgado de Instrucción Criminal radicado en Belén de Umbría solicitó al Inspector de Policía de la vereda Geguadas en San Antonio del Chamí, la comparecencia de algunos testigos y la del sindicado.

Al efecto obtuvo la siguiente información: 1.- El 29 de febrero de 1992 el citado Inspector informó que DELFÍN ARCE NENGARABE había manifestado que se presentaría en la hora indicada y que lo haría con abogado que le fuera nombrado para tal efecto. 2.- El 20 de marzo de 1992 el Inspector de Geguadas reiteró al funcionario instructor la voluntad de ARCE de presentarse el día 26 siguiente, como se lo había solicitado el Juzgado Instructor, y que se le nombrara defensor de oficio. 3.- El 27 de junio de 1992 el Cabildo informó que habían realizado reuniones con los compañeros SANTAS y ARCE, llegando a la conclusión que se presentaría el 21 de julio, cuando se terminaran los trabajos en sus cultivos. 4.- El 28 de agosto de 1992 la Comunidad Indígena del Resguardo del Chamí expresó que según las reuniones de Asamblea General, el compañero, refiriéndose al sindicado, “tiene su propia defensa, no tener intención de hacer mal, todo obedecer a la conducta del finado”.

Que la comunidad conoce a DELFÍN ARCE desde pequeño, que no ha tenido problemas con ningún otro compañero, ni presenta antecedentes de ninguna clase, que lo tienen detenido trabajando en labores de la comunidad y que en caso de enviar al compañero por su cuenta, refiriéndose al juez, lo devuelva en buen estado de salud a la comunidad. Que la demora en la presentación al despacho tenía origen en la investigación que estaban realizando y en la cual no habían podido comprobar los hechos. 5.- Según constancia secretarial del 5 de mayo de 1994, se informó a la Fiscalía 32 Delegada que el Gobernador del Cabildo José Manuel Sucre Guacirucama se presentó en ese despacho para comunicar que DELFÍN ARCE no reside en el sector del Cabildo y que desconoce su paradero. 6.- El 24 de octubre de 1994 el Inspector de Purembará informó que el señor DELFÍN ARCE NENGARABE había sido notificado varias veces y no compareció y según el Cabildo, ya no vivía en ese resguardo. 7.-El 27 de octubre de 2002 el DAS informó que cuando el implicado pretendía salir del País con destino a Ecuador fue retenido por hallarse en el sistema como condenado.

De lo anterior se desprende con claridad que a pesar de la permanente comunicación de las autoridades judiciales con los diferentes miembros de la Comunidad Indígena de Purembará en aras de lograr la presencia de DELFÍN ARCE en ningún momento fueron informados de la sanción que según el impugnante ha hecho tránsito a cosa juzgada, ni de tal modo aparece acreditado en el expediente.

Además, el mismo procesado tenía conocimiento de la investigación penal que se le estaba adelantando por parte de la justicia ordinaria y sin embargo optó por abandonar la defensa de sus intereses, los cuales pretende rescatar cuando se han superado las oportunidades procesales para ello. Si era tan claro y tan evidente que por la muerte del indígena Jaime Dibigama Nariquiaza las respectivas autoridades indígenas le habían impuesto una sanción, no se explica la Sala el motivo por el cual no lo acreditó a través de los testimonios de las autoridades que podían dar cuenta de la investigación, el juzgamiento y la sanción y de la tradición oral como característica ancestral de su jurisdicción, como en reciente comunicado lo viene a solicitar el Gobernador del Cabildo Mayor de Mistrató. Ahora el accionante no puede venir a invocar su condición de indígena para eludir el cumplimiento de la pena que le fue impuesta por el juzgado accionado, cuando ya se ha surtido un proceso e impuesto una sanción, máxime que la justicia ordinaria fue insistente en sus citaciones al proceso, el cual se cumplió con total respeto a sus garantías procesales, atendiendo a su situación de contumaz.

En tales condiciones la improcedencia del amparo solicitado es evidente. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUIENTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 16 al 22 C.Tribunal. � Folio 23.

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