CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 14333 José Orlando Callejas Morales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 097 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003) Decide la Sala la impugnación planteada por el apoderado del accionante José Orlando Callejas Morales, contra la sentencia emitida el 16 de julio, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declarando improcedente la acción de tutela.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. El 20 de junio de 1999, en el barrio Bella Suiza de esta ciudad fueron encontrados cuatro cadáveres, dos correspondían a personas adultas y los otros dos, un infante y un bebé de 8 meses, hechos que fueron atribuidos a José Orlando Callejas Morales, José Yesid Chisica y otros, quienes fueron vinculados legalmente a la investigación y en su contra se profirió resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 1.2.

El 6 de julio de 1999, la Fiscalía dispuso la vinculación del accionante mediante diligencia de indagatoria para lo cual dispuso su captura, el 27 de julio ordenó su emplazamiento y el 6 de agosto lo declara persona ausente, designándole como defensor de oficio al doctor Hernando Pico Joya. 1.3. El 28 de julio de 1999, el sindicado otorgó poder al doctor Emilio Gaviria Londoño en la Notaría Segunda de Zipaquirá, la Fiscalía le reconoce personería y autoriza la expedición de copias. 1.4.

Mediante resolución del 13 de septiembre de 1999, la Fiscalía 24 Seccional profiere medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de José Orlando Callejas Morales por el delito de homicidio agravado. El defensor interpone recursos de reposición y apelación. La Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal, el 11 de noviembre de 1999, según el actor, confirma la medida de aseguramiento, como autor de un homicidio y una tentativa de homicidio agravados y por el delito de hurto calificado y agravado. 1.5.

En resolución del 16 de diciembre se ordena el cierre de la investigación, ante la renuncia al poder este hecho se el comunica al procesado. La Fiscalía le designa el 31 de enero de 2000 a la doctora Blanca Flor Manrique como defensora de oficio, a quien se le notifica personalmente la resolución de cierre. 1.6. El 3 de abril de 2000, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Callejas Morales por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, que fue notificada personalmente a la defensora, así como la resolución que definió el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público. 1.7.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado 54 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que avocó conocimiento el 19 de julio de 2000 y corre el traslado del artículo 446 del anterior C. de P.P., el 8 de febrero de 2001 decreta pruebas y cita para audiencia pública que se cumple el 13 de junio de 2001. 1.8. El 31 de agosto de 2001, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá dicta la sentencia en la que condena a José Orlando Callejas Morales a la pena principal de 35 años de prisión por los delitos de homicidio agravado en concurso material homogéneo y heterogéneo con el de hurto calificado y agravado.

El fallo fue notificado en forma personal a la defensora de oficio y por edicto a los demás sujetos procesales, sin que se interpusiera recurso alguno. 1.9. El 3 de abril de 2003 José Orlando Callejas Morales fue puesto a disposición del Juzgado que remite las diligencias al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN José Orlando Callejas Morales, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 54 Penal del Circuito para reclamar la protección del derecho a la defensa técnica. Se sostiene en la demanda que al calificar el proceso la Fiscalía Seccional agravó la situación del procesado al dictarle resolución de acusación por doble homicidio, la defensora de oficio no realizó ninguna actuación, no ejerció el derecho de contradicción, no insistió en que se recibieran los testimonios de los testigos de cargo en la audiencia pública, que dos de los procesados se acogieron a sentencia anticipada y el otro fue condenado como cómplice.

El actor concluye señalando que el ejercicio de la defensa no puede ser nominal o meramente formal, debe ser eficaz, y si es pasiva ésta debe reflejarse en una situación mas favorable para el procesado, de lo contrario se vulnera el derecho fundamental a la defensa técnica, su ausencia implicó que dejaran de practicarse y controvertirse pruebas esenciales para el procesado y que las decisiones no fueran controvertidas.

En consecuencia, solicita que se deje sin efectos todo el trámite procesal para garantizarle el derecho a la defensa técnica y regrese la actuación a la etapa de instrucción.

3. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 16 de julio, declaró improcedente la acción de tutela, que se promueve contra sentencia judicial ejecutoriada, al no advertir que la autoridad judicial accionada haya incurrido en vía de hecho. Señala que el ejercicio de la defensa técnica goza de un amplio marco de posibilidades y aunque debe intervenir obligatoriamente en algunas diligencias se destaca su ejercicio facultativo en la mayoría de los eventos, sin que su eficacia pueda estar determinada por la obtención de una decisión absolutoria.

Sin que para el presente caso, constituya irregularidad el que se haya permitido la uno de los testigos la lectura de su anterior declaración, pues se trataba de una ratificación. | El apoderado del accionante impugnó el anterior fallo, limitándose a señalar que reitera los argumentos aducidos en la demanda. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS 1.1. Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional la acción de tutela tiene carácter subsidiario y no puede ser utilizada como una tercera instancia, tendiente a obtener la revisión del fallo emitido por el juez ordinario o supletoria de los mecanismos judiciales determinados por la ley para el caso en particular. 1.2.

La Corte ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede contra sentencias judiciales, que gozan de una presunción de acierto y legalidad, y están revestidas de la condición de cosa juzgada. Por consiguiente, no es atendible, que por este medio excepcional se demande la declaratoria de nulidad con fundamento en posibles irregularidades en que se haya incurrido en el trámite procesal, cuando en su oportunidad no fueron planteadas en las instancias o el juez del proceso decidió sobre el particular. 1.3.

La competencia del juez de tutela está determinada por el artículo 86 de la Carta Política, que le atribuye exclusivamente la posibilidad de establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa. Los pronunciamientos de la Sala, sobre el particular, han sido reiterativos, indicando que sólo puede desconocerse el principio de cosa juzgada, cuando las sentencias son producto de la arbitrariedad, reflejen el capricho del funcionario que las profiere, configurando lo que se ha denominado ‘ vía de hecho’.

Defecto que se presenta cuando carece competencia, las normas que se invocan no son aplicables, se carece de soporte probatorio o en el curso de la actuación se desconoció el procedimiento establecido en la ley. Por consiguiente, el juez de tutela cuando revisa la decisión judicial debe limitarse a establecer si el juez incurrió en alguna arbitrariedad, ya que, le está vedado analizar su contenido o definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no acertada, o si el sentido de la decisión fue el correcto, aspectos cuya competencia la ley la atribuido al juez ordinario, y por lo tanto, el juez constitucional no puede controvertirlos al no tener la acción de tutela el carácter de tercera instancia.

2. CASO CONCRETO 2.1. En el evento puesto en consideración de la Sala se discute si en curso del juzgamiento adelantado en contra del accionante le fue vulnerado el derecho a la defensa técnica al no haber ejecutado la defensora de oficio actos concretos que favorecieran sus intereses. 2.2. De conformidad con lo reseñado, el demandante tenía pleno conocimiento de la existencia del proceso que en su contra adelantó la Fiscalía 24 Seccional de esta ciudad, apreciación que se colige del hecho de que hubiera conferido poder a un defensor de confianza que estuvo atento al desarrollo de la etapa de investigación según se colige de la interposición de recursos en relación a la resolución que le impuso medida de aseguramiento.

No es cierto que después de su renuncia hubiera continuado la investigación, ya que esta se produjo con posterioridad a la decisión de la Fiscalía de cerrar la investigación, sin que la autoridad judicial hubiera adelantado trámite alguno hasta que tomó posesión del cargo la defensora de oficio con quien se adelantó la actuación hasta su culminación, sin que como se afirma se haya practicado prueba ni actuación alguna de la que se pudiera derivar el cercenamiento del derecho de contradicción. 2.3.

No cabe duda alguna, entonces, a que pese a que el accionante fue investigado y juzgado como reo ausente, éste sabía de la existencia de un proceso penal en su contra, y la variación de la calificación que denota el apoderado entre la resolución que definió la situación jurídica y la que calificó el mérito de la investigación implique el desconocimiento de garantía alguna, ya que la prevista por el artículo 31 de la Carta Política como de no reforma en perjuicio del apelante único, ya que esta prerrogativa solo está referida a la sentencia y a la condición de apelante único, exigencias que no corresponden al caso planteado.

Luego, se colige que el accionante premeditada y conscientemente se ausentó del proceso penal, renunciando de esta manera al ejercicio de la defensa material y dejando la defensa técnica al arbitrio de la defensora de oficio, a quien no puede ahora reclamársele que no se haya comunicado con el procesado, cuando expresamente en el curso de la audiencia pública advirtió que tal circunstancia no había sido posible, por lo tanto limitaba sus apreciaciones al contenido del proceso, reclamando la aplicación del principio de presunción de inocencia, al carecer de elementos de juicio distintos para procurar una táctica defensiva distinta. 2.4.

En relación con las críticas que formula el apoderado del actor por la no petición de pruebas, falta de contradicción de la existente y la no impugnación de la sentencia, de la revisión del proceso se colige que la defensa técnica desarrollada por la defensora de oficio no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental, cuya protección reclama.

En efecto, durante el transcurso del proceso penal el accionante contó inicialmente con defensor de confianza que lo asistió en la mayor parte de la investigación y luego con un defensor de oficio, en ambos casos abogado titulado, quienes estuvieron atentos a las citaciones, la defensa se notificó personalmente de las determinaciones de fondo tomadas en el curso del proceso.

La crítica relativa a la falta de actividad de la defensa, representada en la no petición de pruebas, está planteada de manera general y abstracta, sin que el impugnante indique la posibilidad de pedir pruebas concretas, no señala en que forma hubieran favorecido la situación procesal del inculpado, o de que modo la defensora de oficio pudo haber ejercido el derecho de contradicción respecto de las pruebas obrantes, ya que en virtud del estado de contumacia del procesado sólo tenía los elementos de juicio que le brindaba el proceso, sin que su concreción pueda suplirla el juez constitucional, por carecer de competencia. Tampoco constituye una vulneración al derecho de defensa la circunstancia de que el defensor no haya propuesto recursos, pues la visión particular del ahora apoderado del accionante no es obligatoria, máxime cuando el mismo indica que la condena impuesta a dos de los procesados según lo anota fue superior pese a haberse sometido a sentencia anticipada.

Luego, no encuentran acogida los reparos formulados en relación con la inactividad de la defensa técnica, al no interponer recursos, pues la interposición se encuentra condicionada a que las decisiones sean desfavorables al sujeto procesal, desborden el marco legal o resulten equívocas. Por consiguiente, si la defensora oficiosa estimó que las providencias no eran lesivas para los intereses del sindicado, no podía interponer recursos sin evaluar previamente su resultado. 2.5.

Colígese, entonces, que el fallo cuestionado no fue producto de la arbitrariedad o del capricho del juzgador, sino que obedeció a un análisis razonado del acervo probatorio, por lo que se concluye, que la decisión no configura ‘ vía de hecho’, lo que impide atender las pretensiones del impugnante. III DECISIÓN Los anteriores razonamientos permiten colegir que la sentencia objeto de impugnación debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Confirmar el fallo de tutela emitido el pasado 16 de julio, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO. En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1