Acción de tutela No. 14302 Chicle Adams S.A. Acción de tutela No. 14302 Chicle Adams S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 98. Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil tres (2003). ASUNTO La Corte decide sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de la empresa accionante “CHICLE ADAMS S.A.” contra el fallo de 21 de julio último, por medio del cual una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo promovido en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se establece de la demanda, las empresas “CONFITECA” y “CONFITECOL” presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio denuncia contra “CHICLE ADAMS S.A.”, con la finalidad de que se le declarara responsable de haber incurrido en conductas constitutivas de competencia desleal, a través de la comercialización de su producto chicle Clarks presentación “Pillow Pack” de 2 pastillas, con los colores amarillo de fondo y recuadro azul, y la marca indicada.

Mediante resolución No. 37430 de noviembre 26 de 2002, la Superintendencia adoptó varias medidas cautelares en orden a impedir que la demandada prosiguiera, en términos generales, con la comercialización del producto. La empresa contestó acatando dichas medidas a través de comunicación fechada el 16 de abril de 2003. A pesar de lo anterior, las demandantes comunicaron a la Superintendencia el 6 de junio último que “CHICLE ADAMS S.A.” había incumplido las medidas cautelares ordenadas.

Se referían a la comercialización a partir del 13 de noviembre de 2002 de un producto de características similares, pero con los colores amarillo de fondo y recuadro blanco con letras azules, y la marca indicada. Atendiendo a la información de las empresas interesadas, la Superintendencia profirió la resolución No. 16187 de junio 11 de 2003 decretando nuevas medidas cautelares en relación con ese producto, tendientes también a impedir su comercialización. En el artículo 2º de la parte resolutiva de dicha resolución dispuso notificar a las partes interesadas su contenido “ informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, interpuesto al momento de la notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, en el entendido que no suspende el cumplimiento de la medida”.

(fl. 28, negrillas fuera de texto). Al tiempo que interpuso el recurso de reposición, la empresa “CHICLE ADAMS S.A.” promovió por medio de apoderada acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la decisión de la Superintedencia de Industria y Comercio de no suspender el cumplimiento de las medidas cautelares –contenida en el citado numeral-, mientras se resuelve el recurso horizontal.

En sentir de la accionante la autoridad accionada cometió una vía de hecho, pues se extralimitó en sus funciones y competencias jurisdiccionales al otorgarle al recurso de reposición un efectos que por ley no tiene –el devolutivo-. En ese sentido acotó que “a través de su decisión, la SIC le atribuyó al recurso de reposición un efecto devolutivo que de conformidad con la ley no tiene, en el entendido bajo el cual el efecto devolutivo es aquel en donde no se suspende el cumplimiento de la providencia recurrida, efecto propio del recurso de apelación para autos frente a los cuales no se señale un efecto diferente”.

Pretende evitar un perjuicio irremediable que se le causaría a la empresa en caso de tener que dar cumplimiento a una decisión que aun no se encuentra en firme. EL FALLO IMPUGNADO Para el Tribunal, la actora realizó una lectura fraccionada de los artículos 55 y 180 del Código Contencioso Administrativo, 331, 334 y 348 –siguientes- del Código de Procedimiento Civil “ pues olvida que las medidas cautelares, cuya naturaleza y alcance por las consecuencias jurídicas que conlleva, en muchas ocasiones, ha sido ( sic) tratada y definida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, tiene regulación especial en cuanto presenta varias excepciones a los principios de ejecutoriedad y ejecutividad mencionados”.

En orden a demostrar su aserto, el a quo remite a los artículos 568 y 569 del Código del Comercio, 327 y 678 –siguientes- del Código de Procedimiento Civil, en cuanto prevén el inmediato cumplimiento de las medidas cautelares. Frente a tal situación, deniega la existencia de una vía de hecho en la decisión de la autoridad accionada, reiterando que conforme a una correcta interpretación del artículo 327 la medida no estaba supeditada a la ejecutoriedad de la providencia que la adopta.

Descarta, de otra parte, la amenaza de un perjuicio irremediable, si se toma en cuenta que las empresas demandantes dentro del trámite a cargo de la autoridad accionada consignaron una póliza de un mil millones ($1.000.000.000.oo) de pesos para garantizar los posibles perjuicios que se pudieran causar con las medidas cautelares. No deja de advertir, en forma preocupante, cómo los trámites ordinarios vienen siendo reemplazados por la acción de tutela, como estima está ocurriendo con la pretensión de la accionante.

Con fundamento en lo anterior, deniega el amparo solicitado. RAZONES DE LA IMPUGNANTE Al mostrar su inconformidad con la decisión del Tribunal, la apoderada de la actora itera en su mayoría las razones que tuvo en cuenta en la demanda para invocar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Por lo demás, en cuanto al argumento expuesto por el a quo para descartar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, la recurrente sostiene que la caución prestada lo fue para garantizar los perjuicios que se pudieran causar con el decreto de las medidas cautelares sobre el empaque objeto de la denuncia por competencia desleal.

No así en relación con el producto que aparece cobijado con la última resolución de medidas cautelares, que en su criterio es diferente y “ no ha sido materia de litigio alguno ”. Teniendo en cuenta esa circunstancia, considera que el cumplimiento de las medidas cautelares pondrían en riesgo a la empresa de sufrir un perjuicio grave e inminente, evitable únicamente a través de este mecanismo.

Acerca de la vía de hecho, la impugnante se extiende en el análisis de disposiciones contenidas en los códigos contencioso administrativo y de procedimiento civil para sostener que una vez interpuesto el recurso de reposición contra una providencia se suspende el cumplimiento de esta hasta que el mismo sea decidido. Advierte la inaplicabilidad de los artículos 568 y 569 del Código de Comercio, pues estas preceptivas tenidas en cuenta por el Tribunal fueron suspendidas por la Decisión 846 de 2000 (Acuerdo de Cartagena).

Estima desacertada, asimismo, la interpretación que el a quo hace del artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que esta norma hace referencia a las medidas cautelares practicadas antes de la notificación al demandado, motivo por el cual no se puede aplicar al caso. En ese sentido señala igualmente que aquí no se trata de las medidas cautelares a que hace referencia el inciso 2º del artículo 31 de la ley 256 de 1996, es decir aquellas que pueden adoptarse sin oír a la parte contraria, pues la empresa contestó la demanda y fue enterada de las dos decisiones.

En consecuencia, para la recurrente la decisión adoptada por la Superintendencia resulta abiertamente ilegal y constitutiva, por tanto, de una vía de hecho, que debe ser corregida a través de la acción de tutela. Con fundamento en ello solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con la finalidad de que se atienda la pretensión contenida en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela tiene que ver en este caso con funciones jurisdiccionales dentro de un proceso de competencia desleal, atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por los artículos 143 y 144 de la ley 446 de 1998, en desarrollo del artículo 116 de la Carta Política. En tal evento, en consecuencia, la resolución controvertida a través de este mecanismo debe ser analizada en punto de un trámite reglado, cuyo quebrantamiento, de llegarse a demostrar, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

La acción de tutela, como se tiene dicho, no es procedente contra providencias judiciales, a menos que éstas constituyan una vía de hecho, fenómeno que se presenta cuando las determinación adoptada por el funcionario contiene un defecto de tal magnitud que se aparta por completo del ordenamiento jurídico, de manera que la intervención del juez de tutela se torna necesaria para restablecer el orden quebrantado.

Dentro de la categoría de las vías de hecho creadas por la jurisprudencia constitucional a partir del yerro que ellas ostenten, el defecto procedimental, al cual alude la representante de la accionante en este caso, se presenta cuando resulta incuestionable que el funcionario se desvió por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

Si de manera deliberada, irracional o caprichosa el juzgador se aparta ostensiblemente del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico, el defecto puede remediarse a través de la acción de tutela, siempre que el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial. No todo defecto, empero, da lugar a una vía de hecho, ni la equivocada interpretación que haga el funcionario a una preceptiva legal faculta la intervención del juez de tutela; se requiere, según reiterada jurisprudencia constitucional, que el yerro sea ostensible, manifiesto, grosero y arbitrario, de suerte que se pueda por vía de tutela entrar a revisar una providencia que se encuentra protegida por el principio de la cosa juzgada.

El control constitucional autorizado respecto de decisiones judiciales, tiene por sustento garantizar en concreto el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia dentro de estrictos límites, por lo que no toda falencia a la actividad interpretativa de la normatividad vigente por parte del funcionario encargado del caso, confiere la posibilidad de acudir a este instrumento.

Lo anterior en orden a señalar en este evento que no resulta cierto que la autoridad accionada haya incurrido en una verdadera vía de hecho al señalar en la resolución No. 16187 de 11 de junio de 2003 que la interposición del recurso de reposición “ no suspende el cumplimiento” de las medidas cautelares dispuestas. No se trata aquí se resolver a quien le asiste razón sobre el punto en controversia, como parece entenderlo la impugnante.

Si a la autoridad accionada y al Tribunal en cuanto sostienen, especialmente con fundamento en el artículo 327 del código de procedimiento civil, que las medidas cautelares se deben cumplir inmediatamente; o, por el contrario, a la recurrente, quien después de un extenso análisis concluye que dicha preceptiva resulta inaplicable al caso, pues lo que sucedió fue que la Superintendencia le otorgó al recurso de reposición un trámite y unos efectos que por ley no tiene.

La vía de hecho que se verifica como abusiva y claramente lesiva del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales de quien la denuncia, debe surgir a primera vista, de suerte que el juez constitucional no tenga que hacer mayores esfuerzos para establecer su existencia. De lo contrario, así la decisión sea equivocada por basarse en una errada interpretación de la normatividad, el yerro no surge como excusa suficiente para que pueda ser corregido a través de este mecanismo especial y subsidiario.

Al analizar los fundamentos que tuvo la Superintendencia de Industria y Comercio para adoptar la decisión de no suspender la ejecución de las medidas cautelares dispuestas dentro de la actuación que adelanta contra la empresa “CHICLE ADAMS S.A.” mientras se surte el recurso de reposición, la Sala encuentra que se trata de una interpretación que se ubica dentro de los más amplios marcos del derecho vigente.

En efecto, tanto el artículo 144 de la ley 446 de 1998 como el artículo 31 de la ley 256 de 1996 prevén la posibilidad de decretar medidas cautelares en las investigaciones por competencia desleal. Justamente en razón a su naturaleza preventiva y provisional, las medidas cautelares resultan de ejecución inmediata, pues de lo contrario se tornarían inoperantes, en tanto la parte afectada con su imposición podría impedir al funcionario cumplir eficazmente su objetivo de proteger los intereses de quien las invoca.

Cuando el artículo 31 en cita establece dichas medidas provisionales, ordena su tramitación preferente, al punto que faculta en algunos eventos a adoptarla “ sin oír a la parte contraria ”. De allí que si la Superintendencia Bancaria, con fundamento en el artículo 327 del código de procedimiento civil, aplicable por remisión del citado artículo 31, entendió que las medidas cautelares dispuestas eran de aplicación inmediata, sin lugar a dudas se trata de una interpretación que no riñe con el ordenamiento jurídico.

La recurrente sostiene que esta norma resulta inaplicable porque hace referencia a las medidas cautelares practicadas antes de la notificación al demandado. Empero, la preceptiva no parece hacer ninguna distinción entre las que se practican antes o después de enterar a la parte contraria; simplemente impone la necesidad de cumplir todas las medidas cautelares “ antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete”.

Si ello es así, la decisión de no hacer depender su inmediata ejecución de la notificación de la resolución que las ordenó y de la interposición del recurso de reposición, que fue lo que ordenó la autoridad accionada, constituye una razonable aplicación de la normatividad. Que esa interpretación sistemática del ordenamiento no pueda ser compartida, incluso por el juez de tutela, no justifica la intervención constitucional que depreca la recurrente.

Bastaría señalar al respecto, que para demostrar la censora que su postura es la acertada, tuvo que emplearse a fondo en el análisis del ordenamiento, lo cual per se habla a favor de la determinación adoptada por el Tribunal. Y ello es así por cuanto, si ella acudió a su propia interpretación mediante un análisis exhaustivo de las preceptivas que gobiernan la materia, se desdibuja una de las características del defecto compatible con las vías de hecho, cual es el de ser protuberante, ostensible u observable a primera vista.

Por si lo anterior no fuera suficiente, el argumento que expone el Tribunal para descartar la amenaza de un perjuicio irremediable en este evento, resulta inobjetable. Precisamente, para salvaguardar los derechos de la parte contra la cual se decretan las medidas cautelares, la ley exige, como bien lo señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2000, que quien solicita esas medidas preste“ contracautelas” adecuadas, a fin de resarcir eventuales daños al demandado.

En este evento, las empresas “CONFITECA” y “CONFITECOL” prestaron el 18 de octubre de 2002 garantía bancaria por la suma de mil millones ($1.000.000.000.oo) de pesos, con el fin de cubrir los perjuicios que pudieran causarse a la sociedad demandada. La recurrente asegura que esa garantía cubre únicamente las primeras medidas cautelares decretadas a través de la resolución No. 37430 de noviembre 26 de 2002.

Ello no es cierto, pues la misma Superintendencia Bancaria dejó claro que esa garantía cubre los perjuicios que pudieran causarse en “ razón del decreto y práctica de las medidas cautelares que…ordene dentro de la demanda por competencia desleal que cursa en ese despacho bajo expediente 020078304”. Precisamente en el punto SEXTO de la parte considerativa de la resolución que la actora controvierte a través de esta vía, se refirió al respecto (fl. 27), por lo que no cabe ninguna duda de que la garantía no hace ninguna distinción respecto a los productos sobre los cuales recaen las medidas.

En tales condiciones, si los perjuicios que llegaren a causarse en este caso pueden ser reparados mediante la efectividad de dicha garantía, no puede hablarse aquí de la amenaza de un perjuicio irremediable que pueda ser contrarrestado a través de esta vía. Se le impartirá confirmación, por tanto, al fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 14