8 Radicación 14.277 Tutela OBDULIO MOSQUERA CHAMI ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ Radicación 14.277 Tutela OBDULIO MOSQUERA CHAMI ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 093 Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela que por intermedio de sus respectivos apoderados interponen los sentenciados OBDULIO MOSQUERA CHAMI Y ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá conformada por los Magistrados Nydia López de Salamanca, Enrique Ortega Castiblanco y Julio Gilberto Lancheros (Ponente) y contra el doctor Félix María Urriago Medina, Juez Penal del Circuito de Ubaté, en demanda de protección para sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de Justicia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Relatan los demandantes que mediante resolución de 10 de septiembre de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá acusó a OBDULIO MOSQUERA CHAMI y ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ como presuntos responsables de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y con memoriales fechados el 23 y el 28 de octubre siguiente, la defensa conformada por apoderados y procesados solicitó la designación de un perito que tasara los perjuicios a fin de procurar la indemnización integral y con ello la libertad provisional o rebaja de pena frente a una sentencia condenatoria; pretensión que el Juez Penal del Circuito de Ubaté dispuso atender en la audiencia preparatoria.

El 18 de noviembre de 2002 se llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos por parte de los procesados MOSQUERA y RODRÍGUEZ en cuyo desarrollo la defensa reiteró la intención de los procesados de indemnizar los daños y perjuicios materiales ocasionados con su conducta. Por ello, dentro de la misma diligencia, se designó como experta a la abogada Luz Stella Sahamuel Ortiz, quien rindió el dictamen el día 26 de ese mes.

Un día después, o sea el 27 de noviembre de 2002, se profirió la sentencia condenatoria anticipadas sin que se hubiera surtido siquiera el traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales. Continúan los demandantes comunicando que apelaron la sentencia condenatoria anticipada y entre los argumentos para sustentar el recurso protestaron que no se hubiera corrido el traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial, a pesar de lo cual, la Sala Penal de decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca decidió confirmar la providencia impugnada sin haber expresado una sola razón respecto de la omisión señalada.

Indican que el fallo fue objeto del recurso extraordinario de casación. Frente a tales presupuestos, los accionantes consideran que resultaron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso al administración de justicia por la omisión en que incurrieron el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté y el Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuanto si se hubiera concedido a los procesados la oportunidad de pagar el monto de los perjuicios materiales se habrían beneficiado con una considerable rebaja de pena.

Por lo anterior solicitan que por vía de tutela se decrete la nulidad de las sentencias proferidas por esos despachos y toda la actuación a partir del informe secretarial que dio cuenta del dictamen pericial y se ordene correr traslado del dictamen pericial conforme lo establecen los artículos 254 y 255 del Código de Procedimiento Penal. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Enterados los accionados de la demanda de tutela, el Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, Julio Gilberto Lancheros, admite que los procesados accionantes aludieron a la falta de traslado del dictamen de avalúo de los daños y perjuicios ocasionados con el hecho punible, pero no para solicitar la nulidad por violación del debido proceso sino que plantearon que en la eventualidad de que se efectuará la indemnización integral, se ordenara cesar el procedimiento.

Asimismo el Magistrado accionado argumenta que la omisión del traslado del dictamen pericial no constituye causal de nulidad como para ocuparse oficiosamente de ella y que al no materializarse la indemnización de perjuicios la corporación no tenía el deber de pronunciarse respecto a la cesación de procedimiento o a la rebaja de pena. Por otra parte, menciona que como la decisión impugnada era una sentencia anticipada la competencia del ad quem estaba demarcada por lo dispuesto en los artículos 204 y 40 inciso 10º del estatuto procesal, en cuanto que el procesado y su defensor sólo tienen interés para recurrir la sentencia condenatoria respecto de los puntos relativos a la dosificación de la pena, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la extinción de dominio sobre bienes.

Por su parte, el Juez Penal del Circuito de Ubaté deduce la improcedencia de la acción de tutela del hecho de que los accionantes podían haber propuesto la nulidad del proceso hasta la ejecutoria de la sentencia de primera instancia o hasta la de segunda instancia, además de que fue interpuesto el recurso extraordinario de casación en virtud del cual existe la posibilidad de que se decrete una nulidad aún de oficio, lo que significa que existe otro mecanismo eficaz para garantizar la legalidad del fallo y de todo el trámite.

Así mismo argumenta que no se violó ningún derecho fundamental; entre las razones que aduce al efecto está la de que la cuantía de la indemnización constaba en la declaración del ofendido, rendida en mayo de 2002; y concluye que tampoco hay vías de hecho en la sentencia por él proferida. La secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca remitió copia de la documentación relacionada con las pretensiones de los accionantes en el proceso penal, de la cual se desprende que en los memoriales suscritos uno por el defensor de ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ y otro por los dos procesados solicitaron la tasación de perjuicios, indicando que el objetivo era cubrir el valor de la indemnización integral para acceder a la rebaja de pena consagrada en el artículo 269 del Código Penal.

Igual pedimento obra en el escrito mediante el cual ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ manifiesta que se allana a los cargos formulados por la Fiscalía en la resolución de acusación y pide se dicte sentencia anticipada. En el acta de la diligencia de formulación y aceptación de cargos cumplida con los dos procesados, se observa la constancia dejada por los titulares de la defensa reiterando la solicitud de designación de un perito que tasara los perjuicios, señalando que el objetivo era el de obtener la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 del estatuto penal.

En efecto, también consta que para que efectuara esa labor el Juez de conocimiento designó como experta a la doctora Luz Stella Sahamuel Ortiz. El dictamen aparece recibido el 26 de noviembre de 2002 y pasó al despacho del juez al día siguiente 27 de noviembre. La secretaria del Tribunal Superior de Cundinamarca informa que no aparece constancia de que se hubiera surtido traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales.

También hacen parte del expediente sendas copias de las sentencias de primero y segundo grado dictadas por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté y el Tribunal Superior de Cundinamarca. En aquella, se hace alusión al dictamen para fijar la suma correspondiente al pago de perjuicios materiales. En la de segundo grado, como lo dijo el Magistrado ponente, uno de los puntos de la impugnación interpuesta por la defensa fue resumida así: “Que se debió dar traslado del avalúo de perjuicios, con el propósito de que los implicados pudieran indemnizarlos.

Si esto último se llegare a producir, se cese el procedimiento, por indemnización integral”. A pesar de haber plasmado la referencia anterior, el ad quem, dentro de la motivación de la sentencia confirmatoria no contestó nada sobre el tema de la ausencia de traslado del peritaje que tasa los perjuicios. Así mismo, se allegó copia de la demanda de casación presentada conjuntamente por los defensores de los accionantes OBDULIO MOSQUERA CHAMI y ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ cuya pretensión es la de obtener la nulidad del proceso a partir de la sentencia de primera instancia y que se ordene correr el traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales con el fin de que los condenados tengan la oportunidad de reparar integralmente el daño material ocasionado con su conducta.

CONSIDERACIONES En esta Sala reposa la competencia para conocer de la presente acción constitucional, habida cuenta que entre los accionados se encuentran los Magistrados que conforman una de las Salas de decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, según reglamento contenido en el Decreto 1382 de 2000. La finalidad de la acción de tutela es proteger los derechos fundamentales que resultan vulnerados o se ven amenazados en su ejercicio por acciones u omisiones de las autoridades públicas o por los particulares en los casos previstos en la ley.

Sin embargo, es sabido, se trata de un mecanismo subsidiario y residual que, por ende, no puede ser utilizado para desestabilizar los esquemas procesales establecidos en los diferentes estatutos de procedimiento; vale decir, no se constituye en una acción que desplace o sustituya a las acciones reguladas por las leyes adjetivas en cada campo del derecho y tampoco en recurso adicional.

Por ser residual, su ejercicio exige que el titular del derecho fundamental presuntamente violado carezca de cualquier medio para hacerlo valer o hacer cesar la amenaza o la vulneración, después de haber agotado todas las vías que la ley concede. Finalmente, como principio general, es de la naturaleza del amparo constitucional su improcedencia frente a las decisiones judiciales, como que las autoridades que las profieren son las encargadas de efectivizar los derechos a través de sus pronunciamientos.

No obstante, por excepción, si el acto o la omisión denunciada se constituye en una vía de hecho, esto es, si uno u otro representa un acto simplemente arbitrario y caprichoso del funcionario, se abre la posibilidad para el juez constitucional de admitir el amparo reclamado. El asunto que los accionantes ponen a conocimiento de la Sala está íntimamente relacionado con el desarrollo del proceso penal en el cual resultaron condenados en dos instancias como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y cuya sentencia fue anticipada a petición de los mismos.

El proceder objeto de esta acción es la omisión en cumplir un paso previsto en la ley de procedimiento, consistente en surtir el traslado del dictamen que tasó el valor de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados con el delito atribuido a los señores MOSQUERA y RODRÍGUEZ. Luego, se trataría de una irregularidad procedimental que, según su trascendencia bien puede resolverse dentro de los trámites normales del propio proceso, como en efecto se ha propuesto, pues se sabe que se ha interpuesto el recurso extraordinario de casación con miras a obtener justamente la pretensión alega en esta acción constitucional: que se anule la actuación hasta el punto en que se permita a los sentenciados reparar los perjuicios para obtener la reducción de pena que bajo esa causa concede la ley en los delitos contra el patrimonio económico.

Por lo demás, si la anormalidad reviste la entidad que le quieren dar los demandantes, bien habían podido acudir la incidente de la nulidad, como lo expresa el Juez accionado. Bajo tales circunstancias, es decir, que los accionantes tenían a su disposición otra vía judicial a la que no acudieron y que, además, actualmente se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación, fuerza es concluir la improcedencia de la acción constitucional.

Ahora bien, no obstante que, en principio se puede predicar la inviabilidad de la acción, conviene revisar si la actuación judicial puede ser calificada como vía de hecho, caso en el cual, por excepción debería actuar el juez constitucional. En este asunto se acusa la vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a al administración de justicia, porque supuestamente se privó a los sentenciados de la oportunidad de consignar ese valor en que fueron tasados los perjuicios, lo que impidió obtener una representativa rebaja de pena.

Al respecto advierte la Sala que los accionantes confunden dos nociones distintas para justificar y consiguientemente subsanar una omisión que les es atribuible. Un asunto es la definición del monto a que asciende la indemnización de perjuicios por una conducta delictiva específica, como base de la deducción de responsabilidad civil a la que se llega a través del cumplimiento de algunos pasos procesales en los que participa el funcionario de conocimiento para ordenar el dictamen y designar al perito; en segundo lugar el experto, quien establece esa cuantía; y por último, los sujetos procesales que intervienen para objetar el valor indicado por el perito o para solicitar que lo aclare o complemente, al cabo de cuyo trámite se conoce cuál es la suma correspondiente a la indemnización. Otra cosa es el instituto de la reparación, actualmente regulado en el artículo 269 del Código de Procedimiento Penal, en virtud del cual el responsable de un delito contra el patrimonio económico accede a una rebaja de pena " si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado ".

Bien se advierte que el cumplimiento de los supuestos que conducen a la rebaja de pena a que se refiere el precepto transcrito no están condicionados a una tasación pericial aprobada; perfectamente puede cumplirse la exigencia sin depender de que se surta el trámite referido. Ello significa que en el asunto que convoca a la Sala, si los procesados aspiraban a obtener la rebaja de pena por indemnización y reintegro debieron cumplir con ella en el monto que estimaren suficiente, el cual con posterioridad podía ajustarse a la suma que se definiera a través de la experticia, sea que hubiera un exceso o que debiera completarse; lo básico era demostrar efectivamente dentro del proceso la voluntad de reparar, no anunciándolo simplemente; mas aún cuando el ofendido había marcado una pauta al respecto, según informa el juez accionado.

Lo anterior traduce que si hubo una anomalía en el trámite del establecimiento del valor de los perjuicios causados con la conducta delictiva porque no se surtió el traslado del peritaje a los sujetos procesales, ella no es la causa directa que impidió a los accionantes obtener la reducción punitiva anhelada. La pérdida de ese derecho está vinculada a la negligencia de la defensa que no cumplió con el supuesto fáctico que le abría la puerta a ese beneficio.

En consecuencia, la irregularidad procedimental señalada no puede calificarse de vía de hecho, no aparece como causa de conculcación de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, ni amerita el amparo constitucional, dado que no fue el proceder de las autoridades judiciales de conocimiento el que produjo el resultado denunciado.

Así las cosas, no hay lugar para decretar la tutela solicitada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.- DENEGAR la tutela a los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la justicia invocados a nombre de los sentenciados OBDULIO MOSQUERA CHAMI Y ADRIÁN ARCESIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. 2º.- DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia, en caso de que no sea apelada.

Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria