CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 14.226 TUTELA ISMAEL ESPITALETA RAMOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 90 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide la acción de tutela instaurada por el señor ISMAEL ESPITALETA RAMOS contra el fiscal 13 seccional de Cartagena, extendida por disposición de la Corte al Fiscal 1º.

Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES ISMAEL ESPITALETA RAMOS formuló denuncia contra los directivos del Banco del Estado por el delito de fraude procesal. El 14 de febrero del 2003, el fiscal 13 seccional de Cartagena, al que le correspondió el asunto, se inhibió de abrir investigación y ordenó examinar, por similar ilicitud, la conducta del denunciante. Interpuestos el 31 de marzo los recursos de reposición y apelación, como para el 25 de abril el fiscal aún no se había pronunciado, su apoderado lo recusó por haber dejado vencer los términos previstos en el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal.

El 29 de abril el fiscal no aceptó la recusación y de inmediato, en el mismo acto, negó el recurso de reposición y concedió el de apelación. El Fiscal 1º. Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, por resolución del 21 de mayo, declaró infundada aquélla. El señor ESPITALETA consideró que la decisión del A quo era violatoria del debido proceso, porque se pronunció sobre la impugnación sin tener en cuenta que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 108 del estatuto procesal, a partir del escrito del 25 la actuación quedaba suspendida.

También vulneraba el derecho de defensa, porque la negativa a reponer fue una reacción por haber sido recusado. Por estas razones, aduciendo la existencia de una vía de hecho, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Cartagena para que se dejara sin efecto aquella resolución. El Tribunal resolvió de fondo sin advertir que el fallo eventualmente podría afectar al fiscal delegado ante esa corporación, de manera que cuando la Sala revisó la sentencia tuvo que declarar la nulidad del trámite para asumir directamente el asunto, atendiendo a la competencia señalada en el numeral 2º. del inciso 1º. del artículo 1º. del Decreto 1.382 del 2000, por lo que extendió la demanda al fiscal Ad quem.

Los accionados, enterados de la actuación que se surte en la Corte, guardaron silencio sobre las pretensiones del demandante. CONSIDERACIONES Bastará decir, para desechar la petición de amparo, que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales que sólo es dable invocar cuando no existe otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un instrumento provisional para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable.

No acreditada esta circunstancia en el caso que se examina, ni siquiera alegada por el demandante, la existencia de un instrumento ordinario idóneo para discutir la supuesta falta de competencia del fiscal A quo por haber tomado una decisión en un asunto que se hallaba suspendido hasta tanto se resolviera sobre la recusación, torna improcedente la acción constitucional.

En efecto, si la decisión de no reponer la providencia inhibitoria comporta, según el demandante, un vicio de estructura o afecta la garantía del derecho de defensa, la vía para sanear el defecto denunciado no podrá ser la de acudir a un funcionario judicial externo al proceso, sino precisamente a aquellos a quienes en primer lugar se les confía preservar la legalidad de la actuación, teniendo en cuenta, además, que precisamente para ello el estatuto procesal penal ha consagrado el instituto de las nulidades, aparte del recurso de apelación que se halla pendiente de solución pues, recuérdese, el actor interpuso reposición y apelación, el fiscal de primera instancia no repuso y, en la misma decisión, concedió la alzada.

Existen, entonces, vías normales, a las cuales debe sujetarse el ciudadano ESPITALETA RAMOS. No aceptada la invitación al impedimento, negada la recusación por el Ad quem, otorgada la apelación y en ciernes esta, toda búsqueda de solución a través del amparo es infructuosa porque el juez constitucional no puede actuar paralelamente a la justicia ordinaria ni tratar de imponer su criterio a ésta.

Y súmese: si el demandante se encuentra preocupado por la resolución de inhibición, le basta, con base en las normas procesales, hacer llegar a la fiscalía nuevas pruebas y perseguir la continuación de las diligencias previas o la apertura de instrucción. Tiene, entonces, una ruta más, circunstancia que igualmente hace improcedente la tutela.

Por lo tanto, se reitera, como la validez del trámite debe cuestionarse dentro de la misma actuación en la que se produjo la presunta irregularidad, la acción de tutela deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor ISMAEL ESPITALETA RAMOS. 2.

Ordenar que, si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1