CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación de Tutela No. 14.194 A/. Mary Luisa Vargas Alfonso Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación de Tutela No. 14.194 A/. Mary Luisa Vargas Alfonso Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 93 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por MARY LUISA VARGAS ALFONSO, contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el pasado 10 de julio, mediante el cual declaró improcedente la acción constitucional instaurada quien pidió el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, igualdad, trabajo, seguridad social y derechos de los trabajadores, presumtamente vulnerados por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional, Gobernación y Secretaría de Educación de Boyacá. LA ACCIÓN: Manifiesta la accionante que se encuentra vinculada como docente con el Departamento de Boyacá desde el 27 de marzo de 1997, por orden de prestación de servicios, laborando actualmente en la escuela El Chuscal del Municipio de Umbita.

Refiere en síntesis que la entidad territorial le exigió para poder desempeñarse bajo esa modalidad, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud como trabajadora independiente, sustrayéndose a sus obligaciones como empleador en detrimento de sus derechos fundamentales. Conforme a ello solicita que a través de este medio se ordene a ese Departamento efectuar su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud como docente vinculada a esa entidad territorial a través de orden de prestación de servicios, se disponga que ese mismo ente asuma el pago del porcentaje de ley como empleador y efectué los aportes correspondientes a pensión de jubilación, se reintegren los aportes y demás gastos realizados por ella, por su vinculación al Departamento de Boyacá por dichos conceptos en condición de trabajadora independiente y se pague la indemnización de perjuicios causados con dicho actuar.

LA ACTUACIÓN: Dentro del trámite surtido con ocasión de la presente acción, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público enfatizó que la accionante no ostenta vinculación laboral alguna con esa Institución y que los falloe emitidos en contra de los departamentos deben ser asumidos directamente por los mismos. Agrega que, los docentes departamentales pertenecen a un régimen exceptuado, previsto en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, y su afiliación debe hacerse al fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero que para ello ocurra debe estar el docente en el régimen de carrera bien en propiedad o en provisionalidad en la planta de los establecimientos educativos.

No siendo este el caso, afirma, porque la docente no pertenece a la planta de maestros del Departamento y solamente efectúa su labor mediante una orden de prestación de servicios. Informa que así, se trata de un trabajador independiente, para quien la Ley 100 de 1993 había señalado la calidad de afiliado obligatorio en materia de salud, y que en virtud de la ley 797 de 2003 paso a tener la calidad de afiliado obligatorio no solo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino también del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

En consecuencia concluye que “ no es violatorio de la Constitución Política según la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, que efectivamente el empleado independiente pague la totalidad del aporte en los subsistemas de salud y pensiones. Vale la pena resaltar que la Ley 797 del 2003 en su artículo 6º mantuvo la obligación, de cubrir la totalidad del aporte tanto en salud como en pensiones, a quienes laboran como trabajadores independientes”.

Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia del amparo solicitado. El Ministerio de Educación Nacional, pone de presente que las personas naturales que contraten con el Estado tienen la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones, a excepción de aquellas cuyo contrato de prestación de servicios tenga una duración igual o inferior de tres meses, por lo que el empleador no esta en la obligación de asumir tal compromiso, en consecuencia, conforme a lo establecido en el Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, artículo primero, se hace improcedente el amparo solicitado.

De similar manera, la Gobernación del Departamento de Boyacá se pronuncia, resaltando que el secretario de educación departamental ostenta las facultades de nominador, ordenador y ejecutor del gasto del sistema genera de participaciones y de los que el departamento de Boyacá dirige a ese sector, sin que le este permitido al Señor Gobernador, entrar a resolver situaciones como la planteada.

Aduce que la presente acción pretende ser aducida como un medio alterno a la jurisdicción administrativa, prevista para resolver esta clase de conflictos, existiendo así, otro medio de defensa judicial para el reconocimiento de un derecho de carácter laboral. La Secretaría de Educación de Boyacá manifestó que la accionante se encuentra vinculada como docente mediante la figura de la orden de prestación de servicios, regulada en la y 80 de 1993, la que solo permite reconocer por la misma honorarios, lo que se ratifica en lo contenido en el artículo 2º del Decreto 688 de 2002 por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial.

Por ello solicita se declare improcedente la demanda instaurada en su contra., al no haberse transgredido normas legales de ninguna naturaleza. EL FALLO DEL TRIBUNAL: Consideró el Tribunal que la acción de tutela propuesta es improcedente, toda vez que del estudio de la actuación surtida por la autoridad accionada, se observa que la accionante fue vinculada mediante una orden de prestación de servicios que se rige por la ley 80 de 1993 y que de acuerdo con la Ley 715 de 2001, se entiende que su remuneración se efectúa a través de honorarios, lo que no genera ninguna relación laboral o prestacional y que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, los afiliados que no este vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos cotizarán sobre la base de sus ingresos y serán responsables de la totalidad de la misma, por lo que la accionante debe responder por ella, no asistiéndole razón a sus pretensiones.

Por ello su derecho a la seguridad social no resulta vulnerado al tratarse de una vinculación por orden de prestación de servicios, y al no demostrar que a otros docentes en iguales circunstancias se les haya efectuado la afiliación al sistema de seguridad social en salud y se esté asumiendo el porcentaje para ese sistema como empleador, el derecho a la igualdad no puede ser amparado, lo que ocurre de similar manera con los demás derechos que acusa transgredidos.

LA IMPUGNACIÓN: No encontrándose de acuerdo con la decisión adoptada en primera instancia la accionante la apela, argumentando sustancialmente que esta sujeta a un régimen de prestación de servicios que no deriva ninguna protección a su salud y de contera a su existencia, siendo discriminatorio con otros sistemas de vinculación que si la tienen.

Por lo anterior, solicita se de aplicación a este mecanismo de forma transitoria, mientras se decide eventualmente una acción contenciosa ordinaria que pretenda el reconocimiento de las supuestas acreencias laborales. Requiere entonces, se revoque el fallo impugnado y se “ disponga para que cada mes se efectúen los aportes legales correspondientes para que mi derecho a la seguridad social no se vea disminuido con la omisión que constituye el fundamento fáctico a la presente acción”.

CONSIDERACIONES: 1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los que se ha insistido en precisar, que la acción de origen constitucional consagrada por el artículo 86 de la Carta Política no es procedente contra las actuaciones administrativas en curso, como tampoco para relevar presuntas irregularidades en que se haya podido incurrir en desarrollo de su trámite, toda vez que la protección de las garantías procesales y los derechos fundamentales que en forma eventual se pudiesen ver afectados, debe inexorablemente procurarse dentro de cada concreta actuación, habida cuenta que son las propias leyes de procedimiento las que han determinado los instrumentos ordinarios que posibilitan la defensa de los derechos constitucionales y se consolidan como el mecanismo idóneo para dicha finalidad.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 2.

Por ello se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias administrativas, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los métodos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en los diferentes procedimientos, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquéllos haya deparado. 3.

Acertada resulta entonces la decisión adoptada por el Tribunal de origen, al declarar improcedente la acción constitucional impetrada por la ciudadana Mary Luisa Vargas Alfonso, quién lo único que pretende, a través del ejercicio de la acción de tutela, es obtener su vinculación al Régimen General en Salud con ocasión de la orden de prestación de servicios que ejecuta con la Secretaría Departamental de Educación de Boyacá y resaltar los vicios que presuntamente ella ostenta en su perfeccionamiento y que como consecuencia se ordene a ese Departamento efectuar su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud como docente vinculada a esa entidad territorial, se disponga que ese mismo ente asuma el pago del porcentaje de ley como empleador y efectué los aportes correspondientes a pensión de jubilación, se reintegren los aportes y demás gastos realizados por ella, por su vinculación al Departamento de Boyacá por dichos conceptos en condición de trabajadora independiente y se pague la indemnización de perjuicios causados con dicho actuar. 4.

No evidenciándose, entonces, que la actuación llevada a cabo por la Secretaría de Educación de Boyacá, al vincular a la accionante mediante la modalidad contractual de prestación de servicios en su condición de docente y exigir como consecuencia de ello, el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para el perfeccionamiento del citado vínculo, haya sido el producto de una posición arbitraria o caprichosa que pudiere dar origen a la vulneración de sus fundamentales derechos, debe colegirse que tal determinación estuvo soportada en las facultades que le otorga la ley y en especial el artículo 2º del Decreto 688 de 2002 en concordancia con lo estipulado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta instancia sea factible entrar a definir la legalidad de la citada actuación administrativa de carácter particular reprochada y de la cual, como convención, en forma oportuna y eficaz en su naturaleza y consecuencias tuvo oportunidad de conocerla la accionante. 5.

Es criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones administrativas resulta completamente improcedente. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias como ha quedado dicho, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho. 6.

Así las cosas, al no ser la tutela el medio adecuado para declarar la legalidad de las actuaciones administrativas, por estar ello reservado en su conocimiento a la jurisdicción contenciosa administrativa, resulta claro que el fallo objeto de impugnación habrá de confirmarse por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruíz Núñez Secretaria 1 11