CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 14190 BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU República de Colombia Corte Suprema de Justicia 12 TUTELA No. 14190 BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 096 Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil tres (2003).

ASUNTO Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU, contra el fallo del 18 de junio de 2003, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó por improcedente la acción de tutela incoada por él, en protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la compañía International Colombiana Resourses Corporation INTERCOR, el Instituto de los Seguros Sociales y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES De la demanda, sus anexos y de otros documentos incorporados al expediente de tutela se infieren los siguientes hechos: 1. El señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU laboró para la compañía International Colombiana Resourses Corporation INTERCOR (hoy Sociedad de Carbones del Cerrejón), y estuvo vinculado al Instituto del Seguro Social, de donde se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 2.

El 7 de noviembre de 2001, señor SANTRICH GRAU, de 58 años de edad, solicitó a Protección S.A. liquidara y le empezara a pagar su pensión anticipada de vejez, para lo cual se recogió la información atinente a la historia laboral y se iniciaron los trámites para conseguir el Bono Pensional que debe emitir el Ministerio de Hacienda. 3. Para la liquidación provisional del Bono Pensional, Protección S.A. tuvo en cuenta el salario de $ 1.097.300, que según lo reportado por INTERCOR, devengaba el ex trabajador a la fecha 30 de junio de 1992. 4.

Sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, encargada de emitir el Bono Pensional, no acepta el salario de $ 1.097.300 como base para el cálculo, asegurando que se trata de un Bono tipo A, que el Instituto del Seguro Social tiene que aportar una cuota parte o cupón, y que para el efecto INTERCOR, empresa empleadora del señor SANTRICH GRAU, reportó las cotizaciones al ISS con el valor equivalente a la Categoría 51 de Salarios, que era la máxima asegurada; y de ese modo, aunque el trabajador hubiese devengado más, el valor entregado al ISS por concepto de cotización se limitaba a diez salarios mínimos, es decir $ 665.070, para el 30 de junio de 1992.

En síntesis, para la liquidación del Bono Pensional el Ministerio de Hacienda no está dispuesto a tener en cuenta el salario de $ 1.097.300, que el ex trabajador devengaba a 30 de junio de 1992, sino el salario que INTERCOR reportaba al ISS, o sea $ 665.070. 5. La disparidad de criterios entre Protección S.A. (salario base de $ 1.097.300) y del Ministerio de Hacienda (salario base de $ 665.070), ha imposibilitado la emisión del Bono Pensional y por ende no se ha reconocido ni pagado aún la pensión al señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU. 6.

Agotado el trámite anterior, después del ejercicio de múltiples peticiones a las diversas autoridades, todas atendidas en diversos sentidos, el señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU, a través de apoderado, interpone la presente acción de tutela para garantizar la vigencia de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, haciendo notar que si le liquidan el Bono Pensional con base en el salario reportado al ISS, éste ascendería a $ 300.060.312, lo cual no le alcanza para obtener su pensión de vejez; en cambio, si le tienen en cuenta el salario realmente devengado, el bono sería de $ 518.326.071, que es el que legalmente corresponde, según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Pretende que el Juez constitucional ordene a INTERCOR, hoy Sociedad de Carbones del Cerrejón, enviar al Instituto del Seguro Social el dinero faltante hasta completar la diferencia entre el salario con el que reportó las cotizaciones ($ 665.070) y el valor del salario realmente devengado ($ 1.097.300); y que luego de que el ISS haya recibido ese aporte, lo comunique el Ministerio de Hacienda, para que éste expida el Bono Pensional correspondiente.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Admitida la tutela, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla comunicó la iniciación del trámite a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción. 2. El apoderado de Sociedad de Carbones del Cerrejón asegura que se pagaron las cotizaciones al ISS siguiendo los lineamientos del Decreto 2610 de 1989, es decir, con base en máximo salario asegurable para ese efecto según la categoría del trabajador, por lo cual, al reportar $ 665.070 no se cometió ningún error.

Con todo, estima que no es la acción de tutela sino la justicia laboral la encargada de dirimir la controversia. 3. En su respuesta, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asegura que al señor SANTRICH GRAU le corresponde un Bono tipo A, y que para el efecto INTERCOR, empresa empleadora del señor SANTRICH GRAU, reportaba cotizaciones al ISS en la Categoría 51 de Salarios, que era la máxima legal, limitada a diez salarios mínimos, es decir $ 665.070 para el 30 de junio de 1992.

Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales emitirá el que corresponde al accionante, cuando Protección S.A. “reporte el salario correcto, o sea, $ 665.070”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia del 18 de junio de 2003, luego de referirse a la naturaleza y alcances de la tutela, concluyó que la acción impetrada por el apoderado del señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU no era procedente, y por ello negó el amparo al que aspira.

Descartó la existencia de vías de hecho en el presente asunto, puesto que la diversa posición entre INTERCOR, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., el Instituto del Seguro Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se debe a la arbitrariedad ni al capricho de sus funcionarios, sino a una discusión de carácter esencialmente jurídico, relativo al monto del salario con el cual se debe liquidar el bono pensional del ex trabajador; y por tanto, no es la acción de tutela el camino indicado par dirimir tal conflicto, sino la jurisdicción laboral ordinaria.

De otra parte, aseguró que no se trataba de un caso de perjuicio irremediable, toda vez que ese concepto jurídico se predica frente a derechos ciertos y que se hubiesen desconocido por las autoridades públicas, no así respecto de expectativas, como la de un salario base mayor, según se infiere en este evento. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal sustentó su disenso el apoderado del accionante, quien explica que el señor SANTRICH GRAU no acude a la jurisdicción laboral porque carece de recursos económicos y por cuanto la tardanza de los trámites judiciales enseña que el proceso laboral no es un medio eficaz, frente a la urgencia que tiene aquél de recibir su mesada pensional.

Recuerda que en casos similares la Corte Constitucional ha concedido tutela, obligando a los empleadores a girar al Instituto del Seguro Social la diferencia entre el salario con el que pagó las cotizaciones y el salario realmente devengado por el trabajador. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla no contiene defectos de motivación ni raciocinio, de modo que será confirmado. 1.

El apoderado del señor BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU persiste en afirmar que la compañía International Colombiana Resourses Corporation INTERCOR (hoy Sociedad de Carbones del Cerrejón) cometió el error de pagar las cotizaciones de aquél al Instituto del Seguro Social con base en el tope de $ 665.070, pese a que el salario realmente devengado era de $ 1.097.300, lo cual arroja una significativa diferencia en el bono pensional, indispensable para que Protección S.A. le asigne su pensión de vejez. 2.

Se percibe sin dificultad que el problema gira en torno de la discusión jurídica latente acerca de cuál de esos montos debe tenerse en cuenta para el cálculo del bono. La Sociedad de Carbones del Cerrejón y el Ministerio de Hacienda sostienen que el valor máximo asegurado dependía de la categoría del trabajador, y que en este evento se limitaba a diez salarios mínimos legales mensuales, equivalentes a $ 665.070; en cambio, la Administradora de Fondos y Pensiones Protección S.A. y el afiliado SANTRICH GRAU afirman que el empleador estaba obligado a reportar el salario que realmente percibía el trabajador, $ 1.097.300, y con base en este se ha debido pagar las cotizaciones al ISS. 3.

Como atinadamente lo indica el Tribunal Superior, una discrepancia de tal envergadura no puede resolverse a través de la acción de tutela, toda vez que ninguna de aquellas posturas se presenta arbitraria o irracional, sino apoyada en disposiciones jurídicas que cada cual invoca e interpreta según su convicción. Ello enseña que es la jurisdicción laboral la encargada de dirimir de fondo del asunto, sin que pueda alegarse siquiera la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, debido a que no se está desconociendo el derecho fundamental a la seguridad social, ni el derecho a que se expida el bono pensional, sino el salario base para su liquidación. Y como este último tópico es el que pretende el actor en un mayor valor, no se puede afirmar todavía que se trate de un derecho, sino de una expectativa. 4.

Si el asunto ofrece por lo menos dos interpretaciones racionales, derivadas de las normas jurídicas que lo regentan, las discusiones sobre quién tiene la razón final no pueden postularse en la acción de tutela. De ahí que fue acertada la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla al descartar esta vía excepcional. La Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo en jurisprudencia uniforme que los conflictos que surgen en torno a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela.

Sin embargo, que excepcionalmente dichos conflictos adquieren relevancia constitucional y, por ende, pueden ser debatidos en sede de tutela, cuando los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma que se interpreta resultan directamente vulnerados, cuando tal interpretación constituye una vía de hecho. 5. En los términos del artículo 86 de Constitución Política, el amparo de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela procede “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”, o de los particulares en los casos expresamente previstos.

Con base en la información obtenida en el trámite de la tutela, ninguna acción u omisión antijurídica que puede atribuirse a alguna de las entidades vinculadas, motivo que no permite aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que invoca el apoderado de SANTRICH GRAU al presente asunto, máxime que INTERCOR sí giró los dineros al ISS, en el monto que creía se ajustaba a la legalidad.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que las discrepancias del actor respecto de la interpretación y aplicación de decretos o los reglamentos a un asunto administrativo o judicial, o sobre la valoración de los medios de convicción hecha por los funcionarios competentes, debe plantearlas en el escenario que le es propio, en este evento ante cada una de las entidades o en el proceso ordinario laboral; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional, ni complementaria, ni sustitutiva de los procedimientos normales.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios administrativos, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la independencia de las ramas del poder público, sino además el debido proceso administrativo, también consagrado en el artículo 29 Superior. 6.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1121581116.doc _1121581118.doc