CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación N° 14.181 EDWAR ELI GÓMEZ GARCÍA. PAGE 13 Tutela Impugnación N° 14.181 EDWAR ELÍ GÓMEZ GARCÍA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 093. Bogotá, D. C., agosto trece (13) de dos mil tres (2003). VISTOS En virtud de impugnación interpuesta por el accionante EDWAR ELI GÓMEZ GARCÍA, conoce la Sala del fallo de fecha 2 de julio del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, negó la solicitud de tutela elevada por el actor en protección de sus derechos constitucionales fundamentales de la dignidad humana, debido proceso, presunción de inocencia, vida y libertad, presuntamente conculcados por la Fiscalía Primera Seccional de Almaguer y el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el peticionario que actualmente cumple en la Penitenciaría de Popayán pena privativa de la libertad de 25 años y 6 meses que le fuera impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar en sentencia ejecutoriada dictada en proceso que se adelantó en su contra por el delito de homicidio en Telmo Pipicano y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Expresa que en el referido asunto que instruyó la Fiscalía Primera Seccional de Almaguer se incurrió en vías de hecho que afectaron sus derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, debido a que luego de declara una nulidad fue escuchado nuevamente en indagatoria donde se le nombró un defensor de oficio que lo asistió en dicha diligencia y resuelta la situación jurídica no tuvo ninguna otra actuación. Pone de presente que la Fiscalía en mención mediante resolución de fecha 5 de marzo de 1997 ordenó oficiar a la Defensoría del Pueblo de Popayán para que le designara un defensor público, solicitud que reiteró, pero como no obtuvo respuesta decidió nombrarle defensor de oficio que asumió el cargo el 25 de marzo siguiente, se notificó de algunas providencias, apeló la resolución de acusación pero no sustentó el recurso.

Dice que ese profesional del derecho actuó como tal hasta el 9 de junio de 2002, fecha en la cual el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar nombra como su nuevo defensor a otro abogado con quien se celebra la audiencia pública y se dicta sentencia condenatoria en su contra, providencia que alcanzó ejecutoria en tanto no fue impugnada. Indica que acude a la acción de tutela en virtud a que los funcionarios que tuvieron a su cargo el proceso pasaron por alto el contenido del artículo 430 del estatuto procesal penal, norma que ordena que al procesado se le debe comunicar el derecho a nombrar un defensor de confianza que lo asista y que en caso de no hacerlo se le nombrara uno de oficio.

Además, en la actuación se observa que “ ninguno de los defensores de oficio designados por el investigador actuó éticamente, simplemente fueron unos convidados de piedra en el proceso”. Por lo anterior, solicita que a través del amparo constitucional invocado se decrete la nulidad de lo actuado y se disponga su libertad inmediata. EL FALLO IMPUGNADO Para negar la solicitud de tutela instaurada por el sentenciado EDWAR ELÍ GÓMEZ GARCÍA el Tribunal trató en comienzo la naturaleza del amparo constitucional, hizo algunas breves referencias sobre los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa, y tras comentar en forma pormenorizada la actuación cumplida en el proceso que se adelantó contra el actor por el delito de homicidio, llegó a la conclusión de que al peticionario no le fueron conculcadas las garantías por cuya protección aboga.

Lo anterior por cuanto el accionante no puede alegar ahora, por vía de tutela, que la Fiscalía desatendió las normas legales al no comunicarle el derecho que tenía de nombrar un defensor, pues fue el propio procesado quien en memorial presentado el 17 de febrero de 1997 manifestó la imposibilidad en que se encontraba de cancelar los honorarios de un profesional del derecho, razón por la cual, la Fiscalía Primera Seccional de Almaguer el 5 de marzo siguiente solicitó a la Defensoría del Pueblo de Popayán, la designación de un defensor público, petición que reiteró el 20 de ese mismo mes y año y como no obtuviera respuesta, el 25 de marzo de 1997 le designó un defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo en la misma fecha y se notificó de las providencias que por aquél entonces se habían dictado.

En relación con la gestión que debieron cumplir los defensores de oficio que asistieron al peticionario, el ad quem precisa que el actor no indica cuál debió ser la estrategia defensiva que consultara en mejor forma sus intereses. Pese a la falencia anterior, el Tribunal destaca que se recaudaron la casi totalidad de las pruebas puestas de presente por los sujetos procesales, al punto que el accionante no menciona ninguna de las se dejaron de allegar.

Comenta que la prueba de cargo se hizo recaer en los testimonios de Eslinda Sotelo Burbano y Lidia Teresa Pipicano, a quienes los funcionarios judiciales les otorgaron plena credibilidad, presentando un análisis razonado de las pruebas, en detrimento de la versión exculpatoria del procesado, aspecto en el cual el ad quem advierte que no se puede inmiscuir, dado el carácter residual de la tutela, pero sí para destacar que se cumplió una investigación integral y se fundamentó cada una de las decisiones proferidas en contra del actor, quien en este asunto no expone que existiera otra estrategia defensiva que hubiera podido modificar favorablemente su situación jurídica.

LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación personal, el actor se limitó a manifestar que apelaba el fallo que se acaba de comentar, sin aducir las razones de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de inconformidad del apelante, pero ello no es óbice para decidir, en consideración a que la ley no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia a que se refiere el artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, siendo de añadir, que el artículo 32 ibídem señala los aspectos que se deben tener en cuenta al decidir la impugnación de un fallo de tutela.

Realizada la precisión anterior, se tiene que el artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2000 por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, lo condenó a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión, como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio en Telmo Pipicano y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

El anterior alcance se reafirma tanto de los términos mismos de la demanda, como de la solicitud orientada a que se proceda por vía de tutela a declarar la nulidad de la actuación, sin precisar a partir de qué momento procesal, y a que se le conceda la libertad inmediata. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. En el presente caso, como bien lo concluyó el Tribunal de instancia, el amparo constitucional solicitado por el accionante EDWAR ELÍ GÓMEZ GARCÍA no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: En primer lugar encuentra la Sala que si el procesado EDWAR ELÍ GÓMEZ GACÍA o su defensor, consideraban que en el proceso que se adelantaba se habría incurrido en ilegalidad trascendente que afectara sus derechos fundamentales, tal tema lo debieron plantear en las instancias o eventualmente en el recurso extraordinario de casación, medio este que tiene como unas de sus finalidades precisamente la protección de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Como no lo hicieron, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. En segundo término se debe tener en cuenta que si el actor o su defensor no plantearon nulidades en el traslado a que se refería el artículo 446 del estatuto procesal penal entonces vigente, como tampoco interpusieron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ello implica que voluntariamente renunciaron a cuestionar por una de tales vías el tema que tiene que ver con la presunta transgresión a su derecho fundamental de defensa técnica que ahora sustenta el presente amparo que como atrás se indicó no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo.

En tercer lugar, y no obstante que la presunta vulneración al derecho de defensa técnica a que se refiere el peticionario nunca fue planteada al interior del respectivo proceso a través de los diversos mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico regular al efecto (peticiones, nulidades, recursos), tiene razón el Tribunal cuando llegó a la conclusión que resulta falto de entendimiento que el accionante sostenga que se desatendieron las normas que regulan la designación de defensor, ya que no se le comunicó el derecho que tenía de nombrar un defensor de confianza, cuando fue él quien mediante dos memoriales presentados el 17 de febrero de 1997 le hizo saber a la Fiscalía la imposibilidad en que se hallaba de cancelar los honorarios de un abogado, motivo por el cual la Fiscalía Primera Seccional de Bolívar solicitó a la Defensoría del Pueblo de Popayán, la designación de un defensor público, petición que reiteró y como no obtuvo respuesta, el 25 de marzo siguiente se le designó un defensor de oficio al procesado.

A pesar de la solicitud elevada por la Fiscalía a la Defensoría del Pueblo y la designación que hiciera de un defensor de oficio, bien ha podido EDWAR ELÍ GÓMEZ GARCÍA, en cualquier momento de la actuación, si lo estimaba pertinente nombrar un defensor de confianza, pero no lo hizo, denotando con tal actitud aceptación en cuanto a la intervención de quien oficiosamente le proveyó la Fiscalía. El actor manifiesta que los defensores de oficio que lo asistieron fueron unos “ convidados de piedra en el proceso”, sin precisar cuál fue la gestión que omitieron cumplir, por ejemplo, qué pruebas debieron pedir, qué recursos debieron interponer y, lo más importante, no demuestra el sentido favorable que hubieran podido tener tales hipotéticas gestiones en su situación jurídica.

Con todo, tales aspectos debieron plantearse al interior del proceso a través de los medios y recursos judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico regular al efecto. En cuarto lugar, tampoco resultaría procedente el amparo, porque la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2000 por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar a que se refiere el actor, no configuran una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto examinado, el Juzgado accionado en los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de su competencia, resolvió condenar a EDWAR ELÍ GÓMEZ GARCÍA por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, exponiendo sustentadamente las razones que lo llevaron a asumir tales decisiones. El que no se compartan tales pronunciamientos, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque tales decisiones no irrumpen como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho del funcionario accionado, sino de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento; además, como ya se expresó, frente a la sentencia de primera instancia el actor desaprovechó el recurso de apelación, omisión que no puede suplir por vía del amparo propuesto.

Sin tener en cuenta que la acción de tutela no está constituida para inmiscuirse en la interpretación probatoria y de la ley, que efectuó el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar de manera razonada, lo cual excluye las “ vías de hecho ”, el actor, frente a una actuación que hizo tránsito a cosa juzgada, solicita que se declare la nulidad de la actuación se insiste sin precisar a partir de qué momento y se le otorgue la libertad inmediata.

Sus pretensiones, por tanto, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Con las precisiones anteriores, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notificar esta providencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Ordenar que una vez ejecutoriada esta decisión, se remita el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVÉZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc