CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 14.133 Carlos Enrique Sanabria Hernández PAGE 15 TUTELA N° 14.133 Carlos Enrique Sanabria Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado en acta N° 90 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003). VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por CARLOS ENRIQUE SANABRIA HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 1º de julio del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, vivienda digna y familia presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Aparecen adecuadamente relacionados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “CARLOS ENRIQUE SANABRIA HERNANDEZ, “Ingresó a la Escuela de Grumetes de la Armada Nacional el 1º de Agosto de 19809 con la meta de realizar toda la carrera que termina con el grado de Suboficial Jefe Técnico y tener el honor de obtener escalafón en el último grado de la Institución. Mediante circular No 1286 del 18 de noviembre de 2002 el Vicealmirante de la Armada Nacional solicitó a los Comandantes, Directores y Jefes de Departamento disponer el diligenciamiento y revisión de documentación y envió oportuno para que el comité de Ascenso de Suboficiales presentara al comando de la Armada la propuesta a más tardar el 3 de febrero de 2003.

Con fundamento en la disposición fue llamado a presentar examen y diligenciar la documentación exigida para el ascenso a suboficial Jefe Técnico, con 30 compañeros más. El 28 de febrero de 2003 el Comandante de la Armada Nacional expidió la Resolución No 077 del mismo año sobre ascenso del personal de suboficiales de la cual no hace parte a pesar de reunir todos los requisitos; como contra tal acto no existía recurso administrativo nada pudo hacer.

En razón a no haber logrado ascenso, junto con otros Suboficales, se reunió con el Jefe de desarrollo Humano de la Armada Nacional y un Capitán de Navío solicitando explicación sobre los motivos del no ascenso; se enteraron por comentarios de pasillos, que el argumento había sido la inexistencia de vacantes y las restricciones presupuestales, situación no cierta según el Decreto 7317 de 25 de marzo del 2003.

En la citada reunión se les manifestó que continuaban en la Institución y estarían en primera fila para el ascenso del mes de septiembre del 2003. El 28 de abril de la presente anualidad el vicealmirante de la Armada Nacional solicita nuevamente envió de la documentación a los Suboficiales que cumplen tiempo para el ascenso en el mes de septiembre; por cumplir los requisitos nuevamente fue relacionado creándose felicidad, emoción y orgullo para la familia, pero el 29 de mayo el Comandante de la Armada expidió la resolución No 340 a través de la cual fue llamado a vacaciones forzosas, luego a calificar servicios y en consecuencia pasar a la reserva.

La comunicación no fue notificada pero el 30 de mayo el Capitán de Navío Mauricio Méndez Pizano le entregó copia de una señal ordenándole 56 días de vacaciones por retiro del servicio activo; orden realizada de manera tajante e inmediata. Con la convicción de poder continuar su carrera militar hasta el último grado adquirió varias deudas y por eso el no ascenso y el retiro de la institución perjudica la adquisición de vivienda digna y educación y recreación de sus hijos.

En consecuencia solicita tutelar su derecho a la igualdad y al debido proceso pues está en la misma situación de compañeros que si resultaron ascendidos. La facultad discrecional del Comandante de la Armada esta regulada en la ley y por eso debe ser fundamentada, situación que no ocurrió en la resolución No 340 del 2003. El no ascenso y el llamamiento a calificar servicios violó el debido proceso pues se encontraba en la carrera militar y en su contra no existen faltas ni disciplinarias ni penales.

Acude a la tutela por no darse oportunidad para controvertir los actos administrativos en la medida de que no le informaron que recursos existían y en ella sólo dice “cúmplase”. Aunque existe otro medio de defensa judicial acude a la tutela por no poder esperar seis o siete años para que se le resuelva el conflicto y por la existencia de un perjuicio irremediable al verse afectado el ingreso familiar.

Solicita que a través de la tutela se ordene a la Ministra de Defensa Nacional y al Vicealmirante MAURICIO SOTO GÓMEZ Comandante de la Armada Nacional que en el término de 48 horas, revoquen parcialmente la resolución No 340 del 29 de mayo de 2003 para otorgarle el ascenso a Suboficial Jefe Técnico a que tengo derecho desde el mes de marzo de este año y subsidiariamente otorgar el ascenso y dejarlo en libertad de retirarse de la institución”.

LA ACTUACIÓN El Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional informa que el Comandante de esa fuerza cuenta con la discrecionalidad para elegir a los Suboficiales que pueden ascender, situación en la cual podía escoger libremente a quienes reunían los requisitos para el efecto, conforme al parágrafo 1º del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.

Precisa que el llamamiento a calificar servicios en nada desconoce el derecho que tiene el suboficial a disfrutar de una asignación de retiro, al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo que “ permite garantizar una estabilidad económica al interior de su familia”. En cuanto a la ausencia de motivación de los actos administrativos objeto de censura, pone de presente que ella no se exige conforme al artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, por ser una facultad discrecional del Comandante de Fuerza.

Concluye que los ascensos y la facultad para otorgarlos no esta sujeta a disponibilidad presupuestal o la existencia de vacantes, ya que “ estos dos supuestos se deben dar para todos y cada uno de los grados en la jerarquía militar. Igualmente la no existencia de procesos disciplinarios o penales en contra del accionante tampoco imposibilitan la decisión de la administración contenidos en los actos administrativos que pretenden sean revocados”, razón por la cual solicita denegar las pretensiones del accionante ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales del actor, además que cuenta con otros mecanismos judiciales para lograr lo pretendido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de Bogotá, mediante sentencia del 1º de julio de 2003 fundamenta la improcedencia de la acción de tutela, en que el Decreto 1790 de 2000, expedido por la Presidencia de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 578 de 2000, establece las normas “ de carrera de personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares, las cuales según el artículo 1º están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.

Precisa que no sólo se tiene en cuenta el cumplimiento de los requisitos legales para obtener el ascenso pretendido, sino que de acuerdo al Decreto mencionado, artículo 54, para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo Comando de la Fuerza escogerá libremente entre los sargentos Primeros, Suboficiales Jefes y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el dicho decreto, salvo lo relativo a cursos o exámenes para ascenso.

Además, afirma que se entiende que a partir de los quince años de servicio, conforme la regulación de la materia, los miembros de las Fuerzas Militares pueden ser retirados por “ llamamiento a calificar servicios”, lo cual materializa la facultad discrecional. Por ello el ejercicio de la misma no requiere motivación, la que se presume inspirada “ en razones del buen servicio” y el acto que la contiene goza de la presunción de legalidad, la cual se desvirtúa con prueba que demuestre lo contrario a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “ejercitadas dentro del término de caducidad previsto por la ley”.

Precisa que la facultad que tiene la dirección de la Institución para el retiro del servicio activo de sus miembros no puede ser limitada por los compromisos personales que ellos adquieran, o por su situación personal o familiar, ya que su permanencia obedece a situaciones relacionadas “ con el buen servicio”. Concluye que la citada normatividad señala en el artículo 115, que los Oficiales y Suboficiales retirados en forma temporal, como sucede en el presente evento, “ podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio”.

LA APELACIÓN El demandante disiente de la decisión del Tribunal manifestando que el amparo se propuso como mecanismo transitorio, dada la demora en la solución de dichos conflictos ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Con la decisión de su retiro se irroga un perjuicio irremediable, ya que con ello se trunca su actuar en el servicio público o privado, pues se cree que “ a uno lo echaron por malo y no por una arbitrariedad de un superior que de tajo desconoce lo que es la discrecionalidad militar”.

La discrecionalidad se fundamenta en el Decreto 1799 de 2003, el cual establece que podrá ser retirado del servicio quien es calificado en forma deficiente, que no exista cupo para el ascenso o no exista presupuesto en el nuevo cargo al que se aspira, situaciones que no se presentan en su caso. La motivación de los actos administrativos, agrega, es un deber conforme lo ha establecido la Corte Constitucional, lo cual obligaba en su caso, si además se tiene en cuenta que cumple con los requisitos para ascenso.

Establece finalmente que las resoluciones por las cuales no se le llamó a ascenso y por medio de la cual se le llamó a calificar servicios, no se ajustan a derecho ya que “no dan explicación alguna de razonabilidad de porque se estaba actuando de esa manera”, por ello solicita se inapliquen dichos actos administrativos hasta tanto sean debatidos en el Tribunal Contencioso Administrativo.

Reitera los argumentos expuestos en su inicial demanda y solicita sea revocado el fallo de primera instancia CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para conocer de la presente impugnación, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión proferida por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, que a su turno adoptó la decisión de primera instancia con fundamento en la previsión contenida en el numeral 2°, artículo 2°, del Decreto 1382 de 2000, que recobró vigencia el 16 de marzo de 2002 por virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2001.

Al tenor de la preceptiva del artículo 86 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se encuentra en el Decreto No. 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior regulación constitucional, fácil es advertir que el amparo que allí se consagra para proteger los derechos fundamentales constitucionales procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo en los siguientes eventos claramente diferenciados y diferenciables: (i) Cuando se presenta una amenaza cierta y real, por razón de alguna acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley, que deba conjurarse por esa vía;

(ii), Cuando el derecho ya ha sido efectivamente vulnerado; y (iii) Cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento este último en relación con el cual la medida que se adopte tiene un carácter eminentemente temporal. Delimitado así el objeto del presente pronunciamiento y analizados tanto los argumentos de la impugnación, como las razones del Tribunal de instancia y desde luego los elementos de juicio que lograron acopiarse, la conclusión a la que sin dificultad se llega es que la confirmación de la decisión impugnada se impone como un imperativo procesal, a partir de los siguientes argumentos: El amparo constitucional promovido por CARLOS ENRIQUE SANABRIA HERNÁNDEZ, como mecanismo transitorio, está encaminado a dejar sin efecto la Resolución No 340 del 29 de mayo de 2003 por medio de la cual se dispuso por el Comando de la Armada Nacional su retiro del servicio activo como suboficial de dicha fuerza, por “ llamamiento a calificar servicios” de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 y a obtener la suspensión de los efectos de la misma hasta tanto se decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ante la jurisdicción contenciosa administrativa aspira promover contra el acto administrativo.

Como acertadamente lo consideró el Tribunal, el demandante dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por virtud del cual puede solicitar no sólo que se declare la nulidad de la resolución por medio de la cual se dispuso llamarlo a calificar servicios, sino que además conforme el canon 152 numeral 3º ibídem se suspendan sus efectos, con el fin de que el daño que en forma particular pudiera derivarse del mismo se evite mientras se define en forma definitiva la pretensión principal, y adicionalmente que se le repare el daño que se le hubiera podido ocasionar y se le restablezca el derecho.

La acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y residual, impide al juez de tutela pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Comandante de la Armada Nacional, pues ello entrañaría un desconocimiento del juez natural, que este caso lo es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y democrático de Derecho.

Ese juez natural de la administración pública es el competente para determinar, en la etapa procesal que sea apropiada con fundamento en los medios de persuasión correspondientes, si el retiro del servicio del accionante se encuentra ajustado a derecho o por el contrario se desconoció el ordenamiento jurídico. Por ello, la discrecionalidad que sustentó la decisión adoptada está sometida al control que ejerce la jurisdicción contenciosa administrativa, y el desbordamiento de la misma, ya por desviación de poder, ora por cualquier otra circunstancia, ha de debatirse dentro de un proceso administrativo a través de los presupuestos fáctico-jurídicos que tiendan a desvirtuar la presunción de legalidad con la que se encuentra amparada esa clase de actuaciones, aún así, aparezcan carentes de motivación, en la medida que ella dada la naturaleza del acto adquiere la naturaleza de “ficta” lo que no torna en indemandable el acto.

En consecuencia, si la vulneración a sus derechos fundamentales se hace consistir en el proferimiento de una resolución que se estima contraria al ordenamiento jurídico, y contra ésta cabe la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial como el citado, cuya eficacia no resulta afectada por el hecho de que se deniegue el presente amparo como parece entenderlo el impugnante, la garantía constitucional deviene improcedente en este caso, en aplicación del artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Adicionalmente se tiene que como el retiro del servicio del accionante aparece como consecuencia del ejercicio de las facultades que otorga al Comandante de Fuerza el Decreto 1790 de 2000 y cuya legalidad no está desvirtuada, no hay lugar a concluir que la autoridad competente incurrió en vías de hecho dado que se limitó a cumplir lo dispuesto en la ley, alejado de arbitrariedad o capricho alguno, esto es, a emitir una decisión con fundamento en la facultad discrecional que ostenta a instancias del procedimiento establecido para el efecto, cuando de otra parte, no se esta ante la existencia probada de un perjuicio inminente por la separación del servicio, debido a que esa circunstancia no limita al actor para procurar otra actividad productiva, no encontrándose por ello vulnerado el derecho al trabajo, más aún, cuando por ocasión de su retiro se reconocerá por el tiempo de servicio prestado, una asignación de retiro (Decreto 1211 de 1990 artículo 163).

Era razonable, entonces, que se optara por la declaratoria de improsperidad del amparo, cuya legalidad y acierto no logran minarse por las razones presentadas en esta instancia por el actor. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3. Notificar el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE